Arbeitsgericht Solingen, 1 Ca 1434/06

Tatbestand:

Die Parteien streiten über den Bestand des Arbeitsverhältnisses, insbesondere darüber, ob die Klägerin ein Widerspruchsrecht nach dem Betriebsübergang ausüben konnte, über die tatsächliche Weiterbeschäftigung und für den Fall der Unzulässigkeit des Widerspruchs über die Zahlung von Schadensersatz.

Die Klägerin ist seit dem 01.08.1971 bei der Beklagten im Bereich Consumer Imaging (CI) als kaufmännische Angestellte beschäftigt.

Mit Schreiben vom 22.10.2004 informierte die Beklagte die Klägerin über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs (CI) auf die T. mit Wirkung zum 01.11.2004. Auf den Inhalt des Schreibens (BI. 86 ff. d. A.) wird Bezug genommen.

Am 01.08.2005 wurde aufgrund Antrags vom 20.05.2005 über das Vermögen der W. das Insolvenzverfahren eröffnet.

Mit Schreiben vom 10.12.2004 kündigte die W. das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 30.06.2005. Gegen die Kündigung erhob die Klägerin eine Kündigungsschutzklage (Aktenzeichen 2 Ca 2773/04 lev). Mit Schreiben vom 18.07.2005 nahm die Klägerin die Klage zurück.

Mit Schreiben vom 08.07.2006 (Eingangsbestätigung von der Beklagten 20.07.2006) widersprach die Klägerin dem Betriebsübergang und forderte die Beklagte auf, ihr einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen (Blatt 4 d. A.).

Mit der vorliegenden, am 14.08.2006 beim Arbeitsgericht eingegangen Klage, begehrt die Klägerin die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, die tatsächliche Weiterbeschäftigung und hilfsweise Schadensersatz.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB auf Grund der unzureichenden und fehlerhaften Information seitens der Beklagten nicht in Gang gesetzt worden sei, sodass sie noch im Juli 2006 dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses habe widersprechen können. Die Information sei unvollständig, weil die Beklagte sie nicht über die Haftung des bisherigen Arbeitgebers und neuen Inhabers informiert habe. Außerdem sei sie aufgrund der Angaben über die Folgen des Widerspruchs massiv unter Druck gesetzt worden. Sie sei über die wirtschaftliche Situation des Übernehmers fehlerhaft informiert worden. Herr V. habe am 19.08.2004 betriebsöffentlich sinngemäß ausgeführt, dass die W. über Barmittel von mehr als EUR 70 Mio. verfüge, eine Kreditlinie in Höhe von EUR 50 Mio. bestehe und erweitert werden könne, Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten und den Banken von insgesamt EUR 160 Mio ausschließlich durch übernommene Forderungen aus Leasing (ca. 185 Mio.) getilgt werden könnten und der Geschäftsausbau aus Bordmitteln finanziert werden könnte. Auf Grund der fehlerhaften Information habe die Frist des § 613a Abs. 5 BGB nicht zu laufen begonnen. Der nachträgliche Widerspruch sei auch nicht verwirkt. Dass sie die Kündigungsschutzklage zurückgenommen habe, stehe dem nicht entgegen. Die Kündigung gehe wegen der ex tunc Wirkung des Widerspruchs ins Leere. Damit bestehe das Arbeitsverhältnis fort.

Die Klägerin beantragt,

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1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;

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2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als kfm. Angestellte zu beschäftigen.

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3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 63.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.07.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht. Der Klägerin stehe kein Widerspruchsrecht zu. Nach Ende des Arbeitsverhältnisses könne kein Widerspruch eingelegt werden. Mit der Rücknahme der Kündigungsschutzklage habe sie im Übrigen auf den Widerspruch verzichtet. Unabhängig davon sei das Widerspruchsrecht verwirkt. Das Zeitmoment sei mehr als eineinhalb Jahre nach dem Betriebsübergang erfüllt. Es sei auch das erforderliche Umstandsmoment gegeben. Aufgrund einer Vielzahl von Umständen habe sie davon ausgehen und darauf vertrauen können, dass das Widerspruchsrecht nicht mehr ausgeübt wird. Die Klägerin habe bei dem Erwerber weitergearbeitet. Bereits im Mai 2005 sei der Insolvenzantrag gestellt worden. Im Folgenden sei eine BQG eingerichtet worden. Es habe zahlreiche Betriebsversammlungen gegeben, in denen über den Sachstand informiert worden sei. Zahlreiche Mitarbeiter hätten bereits nach Bekanntwerden der Insolvenz Widerspruch gegen den Betriebsübergang erhoben. Trotzdem habe die Klägerin nicht reagiert. Sie habe vielmehr noch im Juli 2005 die Kündigungsschutzklage gegen den Erwerber zurückgenommen. Das Informationsschreiben von Oktober 2004 sei zudem inhaltlich zutreffend und nicht unvollständig, so dass die Widerspruchsfrist bereits im November 2004 abgelaufen sei. Für die Beurteilung der Information komme es allein auf das Schreiben vom 22.10.2004 an. Im Übrigen seien die Angaben über die wirtschaftliche Ausstattung richtig gewesen. Aus einer Fehlinformation über die finanzielle Ausstattung einer dritten Gesellschaft könnten auch keine Rechtsfolgen hergeleitet werden. Eine Pflicht zur Information über die Verteilung der Haftung zwischen Betriebsveräußerer und Erwerber bestehe nicht. Selbst wenn man eine solche Pflicht annehme, könnten daraus die begehrten Rechtsfolgen nicht hergeleitet werden. Es bestehe auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch. Bei der Beklagten bestehe kein operatives Geschäft, in dem die Klägerin beschäftigt werden könnte. Der gesamte Geschäftsbereich sei auf die W. übergegangen.

Ein Schadensersatzanspruch sei ebenfalls nicht gegeben. Es fehle ein substantiierter Vortrag zur haftungsbegründenden sowie haftungsausfüllenden Kausalität.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend verwiesen.

Entscheidunqsgründe:

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2. Der Klageantrag zu 1 ist zulässig. Für den Antrag besteht das gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtschutzinteresse, da die Klägerin die Feststellung eines Rechtsverhältnisses begehrt, welches von der Beklagten bestritten wird und von dessen Bestehen die weiteren Rechte und Pflichten der Parteien abhängig sind.

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3. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsvertragsverhältnis mehr. Der am 08.07.2006 von der Klägerin ausgesprochene Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die W. ist unwirksam, da der Widerspruch gemäß § 242 BGB verwirkt ist.

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b. Gemäß § 613 a Absatz 6 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Ist die Unterrichtung unterblieben, oder nicht ordnungsgemäß, beginnt die einmonatige Widerspruchsfrist nach § 613 a Absatz 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen (BAG Urteil vom 27.10.2005, 8 AZR 568/04 - AP Nr. 284 zu § 613 a BGB; BAG Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, DB 2006, 2406). Das bedeutet aber nicht, dass das Widerspruchsrecht schrankenlos ausgeübt werden kann. Es unterliegt den allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung nach § 242 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, DB 2006, 2750.; ebenso ErfK/ Preis, § 613 a BGB Rn. 97 m.w.N.).

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c. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05 - DB 2006, 2750; NzA 2006, 1406, 1409; BAG, Urteil vom 28.05.2002 - 9 AZR 145/01 - EzA § 242 BGB Verwirkung Nr. 2). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05 - a. a. O.; BAG, Urteil vom 22.07.2004 - 8 AZR 394/03 - BB 2005, 216). Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613 a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber nunmehr eine Widerspruchsfrist vorgesehen hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, denn jedes Recht kann nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05 - a. a. O.).

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aa. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte sein Recht über einen bestimmten Zeitraum hin nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage war (sog. Zeitmoment) und sich der Schuldner wegen dieser Untätigkeit des Berechtigten bei objektiver Beurteilung darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht in Zukunft nicht geltend machen werde, sodass ihm insgesamt deshalb dessen Befriedigung nicht zuzumuten ist (sog. Umstandsmoment). Zum Zeitablauf müssen deshalb besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzukommen, die es rechtfertigen, die spate Geltendmachung des Rechts mit Treu und Glauben als unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (st. Rspr. BAG 12.12.2006 9 AZR 747/06 DB 2007, S. 579; BAG 25.04.20015AZR 497/99; BAG 28. Mai 2002 -9 AZR 145/01 EzA BGB § 242 Verwirkung Nr. 2).

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ab. Für die Erfüllung des Zeitmoments sieht das Gesetz keine Höchstfrist vor. Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten, abgestellt werden (BAG 13.07.2006 a.a.O. unter Verweis auf MünchKomm BGB/ Müller-Glöge §613a Rn. 121; ErfK/Preis §613a BGB Rn. 97; Bauer/von Stei¬ nau-Steinrück ZIP 2002, 457 464; Willemsen/Lembke NJW 2002, 1159, 1160; Gaul/Otto DB 2002,634,637; Worzalla NJW 2002, 253;; Hauck NZA Sonderbeilage 1/2004, 43, 44, 47 sowie NZA Sonderbeilage 18/2004, 17, 25; Olbertz/Ungnad BB 2004, 213 Laber/Roos ArbRB 2002, 303; für vier Monate: Franzen RDA 2002, 258. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei (BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalls. Dabei ist, wie das Bundesarbeitsgericht (BAG Urteil 27. Januar 2000 -8 AZR 106/99) zur Verwirkung der Geltendmachung des Betriebsübergangs ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Der erforderliche Zeitablauf kann umso kürzer sein, je gravierender die Umstände sind, und umgekehrt sind an diese Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. BGH 19. 10. 2005 XII ZR 224/03 NJW 2006, 219). Der für die Verwirkung maßgebliche Zeitraum beginnt, sobald die Klägerin ihre Rechte erkennen und sie der Beklagten gegenüber geltend machen konnte (BAG 12.12.2006 9 AZR 747/06 DB 2007, S. 579).

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ac. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat nach Auffassung der Kammer die Frist für die Beurteilung des Zeitmoments mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens der W. und der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters am 27.05.2005 begonnen. Die Klägerin beruft sich im Verfahren darauf, dass die Beklagte sie in der Betriebsversammlung vom 19.08.2004 und im Informationsschreiben vom 22.10.2004 nicht ordnungsgemäß über die wirtschaftliche Lage der Erwerberin informiert, insbesondere die vorhandenen Vermögenswerte fehlerhaft dargestellt habe, und eine Information über die Haftung des Veräußerers und Erwerbers fehle. Deswegen habe sie die Widerspruchsentscheidung nicht ausüben können. Die von der Klägerin angesprochenen Informationsmängel beziehen sich damit auf die wirtschaftliche Ausstattung des Erwerbers, ob dieser für den Arbeitnehmer aufgrund des Konzepts und der Wirtschaftskraft eine Perspektive bilden kann oder nicht, und wer für die Ansprüche aufkommt und aufkommen kann. Wenn man dem Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt, dass sich die Beklagte schon bei Betriebsübergang in einer wirtschaftlich schwierigen Situation befand, und sie bei Kenntnis den Widerspruch ausgeübt hätte, so konnte die Klägerin mit dem Antrag auf Insolvenzeröffnung, der öffentlich bekannt gemacht wurde, erkennen, dass bei der W. wirtschaftliche Schwierigkeiten bestanden. Die fehlende Perspektive in Bezug auf ihr Arbeitsverhältnis ergab sich schon aufgrund der vor Monaten ausgesprochenen Kündigung aus betriebsbedingten Gründen. Selbst wenn es sich nicht um einen einfachen Sachverhalt handelte, so hätte sich die Klägerin ab diesem Zeitpunkt mit der Frage des Widerspruchs und der Rückkehr zur Beklagten beschäftigen können und müssen.

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ad. Nach Auffassung der Kammer ist das Zeitmoment im vorliegenden Fall erfüllt. Das Bundesarbeitsgericht (BAG Urteil vom 24.05.2006 -7 AZR 365/05-NV) hat in den vor allem zu Bestandsstreitigkeiten ergangenen Entscheidungen zur Prozessverwirkung bereits bei Zeiträumen von wenigen Monaten bis zu einem Jahr nach Beendigung der Tätigkeit des Arbeitnehmers das Zeitmoment als erfüllt angesehen. In diesen Fällen ging es allerdings nicht um die Feststellung bereits beendeter Arbeitsverhältnisse, sondern um deren Fortbestand. Dies rechtfertigt es, im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit der Zeitspanne, in der der Vertrauenstatbestand für die Nichterhebung einer auf die Feststellung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Klage geschaffen wird, zeitlich enge Grenzen zu setzen (BAG Urteil vom 07.03.1980 7 AZR 177/78 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 54 = EzA KSchG nF § 4 Nr. 17, zu I 1 c der Gründe). Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse daran, dass baldmöglichst Klarheit darüber geschaffen wird, ob das Arbeitsverhältnis fortbesteht oder ob dies nicht der Fall ist und er über den Arbeitsplatz anderweitig disponieren kann. Dies kommt auch in den gesetzlich normierten Klagefristen in § 4 KSchG, § 17 S. 1 TzBfG zum Ausdruck. Dieses Bedürfnis besteht jedoch nicht in gleicher Weise, wenn lediglich der Bestand eines bereits beendeten Arbeitsverhältnisses festgestellt werden soll, weil hieraus noch finanzielle Ansprüche für die Gegenwart und Zukunft resultieren (BAG a.a.O).

Hier geht es um die Wirksamkeit des Widerspruchs gegen den Betriebs-übergang und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten über den 01.11.2204 hinaus, sowie die Erfüllung der fortlaufend anfallenden arbeitsvertraglichen Pflichten. Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sind der Zeitspanne, in der der Vertrauenstatbestand für die Nichterhebung einer auf die Feststellung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Klage geschaffen wird, zeitlich enge Grenzen zu setzen. Die abgelaufene Zeit von mehr als einem Jahr überschreitet die Grenze der einzuräumenden Überlegungsfrist. Die Jahresfrist spielt im Übrigen im Rahmen des Vertrauensschutzes des § 613 a BGB auch an anderer Stelle eine Rolle. So können gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Rechte und Pflichten, die durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung geregelt sind und die sodann Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden, nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Gemäß § 613 a Abs. 2 S. 1 BGB haftet der bisherige Arbeitgeber neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Abs. 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Aufgrund der dortigen Fälligkeitsregelung kann der Arbeitgeber in der Regel davon ausgehen, nach Ablauf eines Jahres nicht mehr für Ansprüche des übergegangenen Arbeitnehmers in Anspruch genommen zu werden. Schließlich spielt die Jahresfrist auch bei anderen Rechtsinstituten, die jemandem eine gewisse Überlegungsfrist einräumen wollen, eine Rolle. So kann gemäß § 124 Abs. 1 BGB die Anfechtung wegen Täuschung oder Drohung nur binnen Jahresfrist, nachdem der andere Teil von der Täuschung Kenntnis erlangt, erklärt werden.

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ae. Nach Auffassung der Kammer ist auch das Umstandmoment erfüllt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen will, so dass die Beklagte sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG Urteil vom 17.01.2007 -7 AZR 23 /06-NV). Im Schrifttum wird das Umstandsmoment zum Teil als erfüllt angesehen, wenn der Arbeitnehmer trotz Kenntnis vom Betriebsübergang über einen längeren Zeitraum für den Erwerber arbeitet und dadurch das Vertrauen erweckt, dass er keine Einwände gegen den Betriebsübergang mehr geltend machen werde. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer über den übernehmenden Rechtsträger und den Zeitpunkt des Betriebsübergangs unterrichtet worden sei und Fragen der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses (Urlaub, Entgeltfortzahlung, Versetzungen etc.) unmittelbar mit dem neuen Arbeitgeber erörtert werden, selbst wenn nicht die gesamten Vorgaben des § 613 a Abs. 5 BGB beachtet worden seien (vgl. Gaul, Das Arbeitsgericht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 11, Rdnr. 55; Kliemt, Juris-Praxiskommentar, 2. Aufl., § 613 a BGB, Rdnr. 178; Grobys, BB 2002, 726, 728; Bauer/von Steinau-Steinrück, ZIP 2002, 464). Die Gegenauffassung verweist hingegen darauf, dass alleine die Weiterarbeit das Umstandsmoment nicht begründen könne (vgl. Olbertz/Ungnad, BB 2004, 213, 215; Franzen, RdA 2002, 258, 267; Rieble, NZA 2004, 1, 4). Würde man alleine die Weiterarbeit beim Erwerber ausreichen lassen, würde über den Umweg der Verwirkung des Widerspruchsrechts die Informationsrechte des § 613 a Abs. 5 BGB verkürzt werden. Alleine durch die Weiterarbeit beim Erwerber könne der ehemalige Arbeitgeber nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitnehmer nicht mehr widersprechen werde. Überlegen müsse der Arbeitnehmer erst ab hinreichender Information (vgl. Rieble, a.a.O.; Franzen, a.a.O.).

Die Kammer folgt zwar der Auffassung, dass alleine die Aufnahme der Tätigkeit bei der W. nicht ausreicht, um von der Erfüllung des Umstandsmoments auszugehen. Die Nichtausübung des Widerspruchs führt im Regelfall dazu, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsübernehmer fortgesetzt wird. Wenn der Gesetzgeber auf die Festlegung von Höchstgrenzen für die Geltendmachung des Widerspruchs bei fehlender oder unrichtiger Information verzichtet, kann alleine die Aufnahme der Arbeit beim Übernehmer und Fortsetzung der Tätigkeit über mehrere Monate nicht das Umstandsmoment erfüllen. Hier ist zudem das Informationsschreiben zu berücksichtigen, in welchem die Klägerin bei Ausübung des Widerspruchs auf Nachteile hingewiesen wird.

Es kommen jedoch weitere Umstände hinzu, aufgrund der die Beklagte darauf vertrauen durfte, dass die Klägerin von ihrem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch mehr macht. Die Beklagte hat nach ihrem Vortrag das operative Geschäft nach dem Betriebsübergang eingestellt. Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin waren bei ihr nicht mehr vorhanden. Dem Vortrag hat die Klägerin nicht widersprochen. Im Mai 2005 wurde von der W. der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt und ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt. Daraus konnte sie entnehmen, dass sich ihr neuer Arbeitgeber in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand und sie hatte Anlass die Richtigkeit der Information vom 22.10.2004 infrage zu stellen. Am 01.08.2005 wurde über das Vermögen der W. das Insolvenzverfahren eröffnet. Nach dem unwidersprochenen Beklagtenvortrag hatten zahlreiche Betriebsversammlungen stattgefunden, in denen über den Sachstand informiert worden ist. Es wurde eine Beschäftigungsgesellschaft und Qualifizierungsgesellschaft gegründet. Dies machte für die Klägerin nicht nur die negative wirtschaftliche Entwicklung bei der W. weiter deutlich, sondern auch, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei der W. nicht mehr erreicht werden konnte. Im Juli 2005 nahm sie die Kündigungsschutzklage, die sie gegen die W. erhoben hatte, zurück. Die Klägerin hatte damit ausreichend Anlass, sich darüber klar zu werden, ob sie aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Entwicklung des Erwerbers und der möglichen fehlenden Sicherung ihrer Ansprüche, den Widerspruch ausüben wollte oder nicht. Sie wandte sich aber nicht an die Beklagte und wartete nach der Klagerücknahme mehr als 10 Monate, um den Widerspruch auszuüben. Es kommt hinzu, dass bereits im Zusammenhang mit der Insolvenzeröffnung 2005 die ersten Arbeitnehmer Widersprüche gegen den Betriebsübergang erhoben hatten. Ende des Jahres 2005 fanden die ersten Verhandlungstermine vor dem Arbeitsgericht statt und es ergingen im Januar 2006 die ersten Urteile, über die auch in der Presse berichtet wurde. Die Klägerin wartete jedoch weiter mehrere Monate und erhob erst im Juli 2006 einen Widerspruch gegen den Betriebsübergang. Aufgrund dieser Gesamtumstände und des langen Zeitablaufs nach dem Betriebsübergang (21 Monate) und nach dem Antrag auf Insolvenzeröffnung der Erwerberin (13 Monate) konnte die Beklagte darauf vertrauen, dass die Klägerin ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausübt.

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af. Der Erfüllung des Umstandsmomentes steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte sich möglicherweise aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Information nicht rechtstreu verhalten hat. Es gibt keinen Rechtsgrundsatz der besagt, dass derjenige, der sich nicht rechtstreu verhält, dauerhaft eines möglichen Vertrauensschutzes verlustig geht. Selbst derjenige, der eine andere Person bei Abschluss eines Vertrages täuscht oder widerrechtlich bedroht, genießt nach Ablauf der Fristen des § 124 BGB Vertrauensschutz. Auch im Rahmen der Anfechtung wegen Täuschung setzt das Ingangsetzen der Jahresfrist des § 124 BGB nicht voraus, dass der Anfechtungsgegner den Anfechtungsberechtigten über die wahren Tatsachen in Kenntnis setzt. Die Kenntnis des Anfechtungsberechtigten von der Täuschung reicht aus.

Der Klageantrag zu 2. ist unbegründet. Da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr besteht, hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung gegenüber der Beklagten, zumal aufgrund des Wegfalls des operativen Geschäfts kein freier Arbeitsplatz besteht.

III.

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1. Der Hilfsantrag zu 3. ist zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer Abfindung in Höhe von 63.000,00 € brutto.

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a. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Nachhaftung gern. § 613 a Abs. 2 BGB. Danach haftet bei einem Betriebsübergang der bisherige Arbeitgeber neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Abs. 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Der von der Klägerin geltend gemachte Abfindungsanspruch ist nicht vor dem Betriebsteilübergang am 01.11.2004 entstanden.

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b. Ein Anspruch entsteht, sobald dessen Befriedigung rechtlich verlangt und notfalls klageweise geltend gemacht werden kann. (ErfK/Preis, BGB §§ 194-218, RdNr.8) . Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28.08.1996 -, AP Nr. 104 zu § 112 BetrVG 1972; BAG Urteil vom 13.12.1994 - 3 AZR 357/94-, AP Nr. 6 zu § 4 TVG Rationalisierungsschutz; LAG Düsseldorf, Urteil vom 08.08.2006 - 8 (5) Sa 244/06 -; LAG Düsseldorf Urteil vom 21.12.2006 - 5 Sa 927 /06 lev -; vgl. auch ArbG Solingen Urteil vom 15.02.2007 - 1 Ca 555/06 lev - ) entsteht ein Abfindungsanspruch aus einem Sozialplan, der als Voraussetzung eine betriebsbedingte Kündigung normiert, mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, frühestens mit dem Ausspruch der Kündigung. Die Betriebspartner können zwar andere Regelungen treffen. Dass solche vorliegen, ist aber nicht dargetan.

Hiernach war der von der Klägerin reklamierte Abfindungsanspruch nicht vor dem 01.11.2004, also dem Datum des Betriebsteilübergangs, entstanden. Die W. hatte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin, das per 01.11.2004 wegen des fehlenden Widerspruchs der Klägerin auf sie übergegangen war, mit Schreiben vom 10.12.2004 zum 30.06.2005 gekündigt. Damit konnte der Abfindungsanspruch frühestens zu diesem Zeitpunkt entstanden sein, mithin nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs.

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2. Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der Unterrichtungspflicht gemäß §§ 280, 613 a Abs. 5 BGB in Höhe der gemachten Abfindungssumme.

62
a. Mit der Klägerin ist zwar davon auszugehen, dass es sich bei der Unterrichtungspflicht gern. § 613 a Abs. 5 BGB um eine Rechtspflicht und nicht lediglich um eine Obliegenheit handelt, sodass deren Verletzung - welche vorliegend zu Gunsten der Klägerin unterstellt wird - auch Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers gemäß § 280 Abs. 1 BGB auslösen kann (BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04). Dabei wird das Verschulden des informierenden Arbeitgebers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich vermutet. Bei einer fehlerhaften Unterrichtung, die Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB auslösen kann, wird das Verschulden des informierenden Arbeitgebers vermutet. Der Arbeitnehmer, der geltend macht, nicht oder nicht voll¬ ständig über den Betriebsvorgang unterrichtet worden zu sein, ist so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn er richtig und vollständig informiert worden wäre. Das bedeutet aber, dass der Arbeitnehmer vortragen und beweisen muss, dass ihm infolge der unterbliebenen Unterrichtung der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Bei rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung müsste der Arbeitnehmer gemäß § 613 a Abs. 6 BGB dem Übergang des Arbeitsverhältnisses rechtzeitig widersprochen haben und der geltend gemachte Schaden nicht eingetreten sein (BAG Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05 - juris.web.de, Gründe, Rd.Nr. 44; LAG Düsseldorf Urteil vom 21.12.2006 - 5 Sa 927/06-; ArbG Solingen vom 15.02.2007 -1 Ca 555/06 lev-). Dies setzt aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts voraus, dass nur eine Handlungsmöglichkeit besteht. Die Anwendbarkeit der Regeln über den Anscheinensbeweis scheiden aus. Dieser ist bei individuell geprägten Willensentschlüssen, die nicht durch eine typisierende Betrachtungsweise erfasst werden können, sondern durch eine Vielzahl von rationalen und irrationalen Faktoren sowie spekulativen Elementen, die einer durch ständige Erfahrungen des täglichen Lebens belegbaren Typisierung nicht zugänglich sind, ausgeschlossen (vgl. ebenso Gaul/Otto DB 2002, 634, 638, unter Berufung auf die BGH-Rechtsprechung zum Kausalzusammenhang zwischen fehlerhaften ad hoc Mitteilungen und späterem Kaufentschluss (vgl. BGH vom 19.07.2004, Il ZR 218/03 sowie II ZR 217/03, DB 2004, 1928 bzw. NJW2004, 2668).

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b. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist kein Schadensersatzanspruch gegeben. Die Klägerin hat nicht ausreichend dargetan, dass bei ordnungsgemäßer Information nur eine Handlungsalternative bestand und deswegen davon auszugehen ist, dass sie rechtzeitig einen Widerspruch erklärt hätte.

Wenn die Beklagte die Klägerin darüber informiert hätte, dass die wirtschaftliche Situation anders ist und sie letztlich nicht für die Ansprüche aus dem Sozialplan haftet, weil Abfindungsansprüche erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dem Betriebsübergang entstehen, bzw. nach dem Sozialplan ein Anspruch auf eine Abfindung bei einem Widerspruch ausgeschlossen ist, hätte sich die Klägerin zwischen folgenden Alternativen entscheiden können.

Im Falle der Nichtausübung des Widerspruchs musste sie mit einer betriebsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen. Sie konnte, soweit die W. nicht in finanzielle Schwierigkeiten geriet, davon ausgehen, ihre Vergütung und anschließend die Sozialplanabfindung zu erhalten. Dass die W. das folgende Jahr nicht übersteht, war nicht offensichtlich. Im Falle der Ausübung des Widerspruchs musste die Klägerin unmittelbar mit einer ordentlichen Kündigung wegen Wegfall des Arbeitsplatzes rechnen. Die Klägerin konnte nicht davon ausgehen, in diesem Fall von der Beklagten die Sozialplanabfindung zu erhalten. Darauf hat die Beklagte im Informationsschreiben vom 22.10.2004 ausdrücklich hingewiesen. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob, wie vom Klägerin angenommen, der Ausschluss von Sozialleistungen bei einem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Betriebsübergang zulässig ist. Den Betriebspartnern steht ein weiter Ermessensspielraum zu, ob und in welchem Umfang sie die wirtschaftlichen Nachteile von betroffenen Arbeitnehmern bei einer Betriebsänderung ausgleichen wollen. Sie können zwischen Arbeitnehmern die erst im Zusammenhang mit der Umsetzung der geplanten Maßnahme ausscheiden und denen, die den Ablauf nicht abwarten, vorzeitig ausscheiden und möglicherweise die Planungen beeinträchtigen, differenzieren. In jedem Fall war die rechtliche Situation für die Klägerin nicht eindeutig. Das Bundesarbeitsgericht sieht im Übrigen eine Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen als ordnungsgemäß an, wenn eine vertretbare Rechtsposition mitgeteilt wird, vgl. BAG vom 13.7.2006, 8 AZR 303/05, NZA 2006, 1273, 1275).

Die Klägerin konnte sich auch nicht sicher sein, für die Zeit der Kündigungsfrist Vergütungsansprüche gegenüber der Beklagten zu haben, da sich der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes im Falle des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses gegebenenfalls das entgangene Arbeitsentgelt beim Erwerber gemäß § 615 Satz 2 BGB anrechnen lassen muss (vgl. BAG vom 19.3.1998, NZA 1998, 750; ErfK/Preis, § 613a BGB, Rn. 101).

Letztlich darf nicht außer Acht gelassen werden, dass sich die Klägerin weder im Zusammenhang mit dem Antrag auf Insolvenzeröffnung im Mai 2005 noch mit der tatsächlichen Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.08.2005 an die Beklagte gewandt und zu erkennen gegeben hat, dass sie von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch machen will. Aus dem Antrag auf Insolvenzeröffnung konnte sie entnehmen, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse sich zumindest nachträglich erheblich verschlechtert haben und damit auch die Erfüllung ihrer Ansprüche gefährdet ist. Trotzdem hat die Klägerin nicht reagiert. Angesichts der Gesamtumstände, insbesondere der offenen Rechtsfragen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass für die Klägerin bei ordnungsgemäßer Unterrichtung nur eine Handlungsalternative, der Widerspruch, bestanden hat, und sie ihn ausgeübt hätte; die Entscheidung war vielmehr offen. Damit scheidet ein Schadensersatzanspruch aus.

Nach alledem war die Klage abzuweisen.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO. Den Streitwert hat das Gericht gemäß §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 4 GKG im Urteil festgesetzt. Hierbei wurde der Antrag zu 1 mit drei, der Antrag zu 2 mit zwei Bruttomonatsgehältern berücksichtigt. Das Gericht hat das Bruttomonatseinkommen mangels Angaben auf 3.000,00 € geschätzt. Der Streitwert gilt zugleich als Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren im Sinne des § 63 Abs. 2 GKG.