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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier ordentlicher, betriebsbedingter Kündigungen.

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Der 62-jährige, verheiratete Kläger war seit dem 1.4.1956 bei der L.-S. GmbH angestellt, zum 01.01.1998 wurde ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten begründet, auf das die bei der L.-S. GmbH erbrachten Dienstjahre als sozialer Besitzstand angerechnet wurden (s. den Arbeitsvertrag Bl. 16 ff. der Akten). Für seine Tätigkeit als leitender Verkäufer im Bereich Immobilienvertrieb erhielt der Kläger zuletzt eine monatliche Bruttovergütung von EUR 5.893,57. Der Kläger hatte Handlungsvollmacht, aber keine Prokura.

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Dieses Arbeitsverhältnis kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28.01.2004 zum 31.08.2004 und noch einmal mit Schreiben vom 27.02.2004 zum 30.09.2004. Beide Kündigungsschreiben waren von einem der Geschäftsführer der Beklagten, Herrn Dr. O. A., gezeichnet. Während sich auf dem Schreiben vom 27.02.2004 die auch aus dem Arbeitsvertrag und anderen Schriftstücken ersichtliche Unterschrift des Unterzeichnenden findet - ein kurzer Anstrich, gefolgt von einer senkrechten Linie mit auslaufendem Bogen und eine anschließende Wellenlinie mit sechs Bögen - (s. Bl. 19 + 27 + 49 der Akten) findet sich auf dem Schreiben vom 28.01.2004 eine deutlich abweichende Zeichnung, nämlich ein kurzer Anstrich, gefolgt von einer senkrechten Linie mit auslaufendem Bogen und einem weiteren Anstich (Bl. 44 der Akten).

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Die Beklagte ist Teil einer Unternehmensgruppe. Die Beklagte selbst als L.-Heimbau GmbH & Co KG, die L.-S. GmbH, die L.-Projektplan GmbH, die L.-Baubetreuung GmbH, die L.-Plus GmbH sowie die L. Wohnungsverwaltung GmbH & Co KG sind in einem Gebäude untergebracht, unter einer Telefonnummer anzuwählen und in einem Internetauftritt zu finden, sie benutzen einen gemeinsamen Mailserver. Alle Gesellschaften haben dieselben Geschäftsführer. Die Gesellschaften bieten zusammen alle Formen baugewerblicher Tätigkeit, Projektentwicklung, Bauträgermaßnahmen, Finanzierungsberatung sowie Vertrieb und Verwaltung von Immobilien an.

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Die Abwicklung eines Immobilienprojekts erfolgt dabei regelmäßig nach demselben Grundschema. Die Beklagte beauftragt die L.-Projektplan GmbH, bei der die Archi

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tekten des Betriebes angestellt sind, mit der Erstellung der erforderlichen Bauberechnungen und -unterlagen sowie die L.-S. GmbH, welche das Bauperson beschäftigt, mit der Erstellung des geplanten Objekts. Die Baubetreuung wird von den Mitarbeitern, die bei der L.-Baubetreuung GmbH angestellt sind, durchgeführt, während der Vertrieb durch die Mitarbeiter der Beklagten erfolgt. Schließlich übernehmen Mitarbeiter der L.-Wohnungsverwaltung GmbH & Co KG die Wohnungsverwaltung der erstellten Objekte. Mitarbeiter verschiedener Gesellschaften arbeiten im gleichen Bürozimmer; eine Kennzeichnung nach den verschiedenen Gesellschaften findet sich nicht an den Türen, sondern lediglich der Name der dort arbeitenden Personen. Die Unternehmen werben im Internet-Auftritt damit, ein "kompetentes Team" für "sämtliche Bedürfnisse rund um die Immobilie" zu sein. Unter den Arbeitnehmern der Beklagten wurde kein Betriebsrat gewählt, sondern nur unter den Arbeitnehmern der L.-S. GmbH. Dieser wurde bei beiden Kündigungen durch die Beklagte nicht angehört.

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Die Kündigungen wurden auf betriebsbedingte Gründe gestützt. Nach den Kündigungen wurde ein neuer Mitarbeiter durch die Beklagte eingestellt, der als Prokurist und Vertriebsleiter für den gesamten kaufmännischen und technischen Bereich des Bauträgergeschäft und der Projektentwicklung verantwortlich ist.

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Der Kläger behauptet, die Kündigung vom 28.01.2004 nicht erhalten zu haben. Auch liege eine unternehmerische Entscheidung, die zum Wegfall seines Arbeitsplatzes geführt haben soll, nicht vor. Zudem habe er weiterbeschäftigt werden können. Er ist der Ansicht, dass seine Tätigkeit mit der des neu eingestellten Prokuristen vergleichbar sei. Auch sei die Sozialauswahl fehlerhaft, denn die verschiedenen Unternehmen der L.-Gruppe führten einen gemeinsamen Betrieb. Daher habe der von den Arbeitnehmern der L.-S. GmbH gebildete Betriebsrat angehört werden müssen. Die erste Kündigung sei schon wegen fehlender Unterschrift unwirksam.

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Der Kläger beantragt,

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1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen de Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 27. Februar 2004 nicht aufgelöst worden ist.

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2.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30. September 2004 hinaus fortbesteht.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie behauptet, die Kündigung vom 28.01.2004 sei dem Kläger am gleichen Tag zugegangen. Sie, die Beklagte, habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Stelle des Beklagten einzusparen und die Tätigkeit auf andere Mitarbeiter zu verteilen. Der neu eingestellte Prokurist habe andere Tätigkeiten als der Kläger zu verrichten und sei auf einer anderen Leitungsebene angesiedelt. Eine Sozialauswahl sei nicht möglich, da es keine vergleichbaren Mitarbeiter bei der Beklagten gegeben habe. Auch seien die Mitarbeiter der Schwester-Firmen nicht vergleichbar. Auch liege ein gemeinsamer Betrieb nicht vor. Sie ist der Ansicht, dass aus diesem Grund und weil der Kläger leitender Angestellter im Sinne des BetrVG sei, der Betriebsrat nicht anzuhören gewesen sei. Die Kündigung vom 28.01.2004 sei ordnungsgemäß unterschrieben. Die Klage sei daher gemäß § 4 KSchG verfristet.

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Auf Antrag des Kläger ist am 14.04.2004 ein der Klage stattgebendes Versäumnisurteil ergangen, das der Beklagten am 22.04.2004 zugestellt wurde und gegen dass sie mit Schriftsatz vom 27.04.2004, am gleichen Tage eingegangen bei Gericht, Einspruch erhoben hat. Beide Parteien verfolgen ihr Begehren mit gleichen Anträgen weiter.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Das Versäumnisurteil ist sachlich richtig und wird aufrecht erhalten, § 343 ZPO. Die Klage ist zulässig und begründet.

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1. Das Arbeitsverhältnis ist nicht bereits durch die Kündigung vom 28.01.2004 aufgelöst worden, da dieser Kündigung die Schriftform fehlte. Die fehlende Schriftform kann auch noch nach dem 01.01.2004 außerhalb der Frist des § 4 KSchG angegriffen werden (KR-Etzel, 7. Aufl. 2004, § 623 BGB, Rn. 213a). Dessen Frist bezieht sich getreu dem Wortlaut der Norm nur auf schriftliche Kündigungen. Der zweite Antrag des Klägers, der als allgemeiner Feststellungsantrag auch diese Kündigung erfasst, ist damit nicht verfristet.

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Nach ständiger Rechtsprechung muss die unter eine Urkunde (§ 126 Abs. 1 BGB) gesetzte Unterschrift zwar nicht lesbar sein. Es muss aber ein die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender individueller Schriftzug vorliegen, der einmalig ist, entsprechende charakteristische Merkmale aufweist und sich als Unterschrift eines Namens darstellt (BGH NJW 1994, 55). Dazu gehört, dass mindestens einzelne Buchstaben zu erkennen sind, weil es sonst an dem Merkmal einer Schrift überhaupt fehlt (vgl. BGH NJW 1959, 734; BGH MDR 1964, 747; BGH NJW 1974, 1090; BGH NJW 1975, 1705; BGH NJW 1982, 1467). Eine Niederschrift des nur abgekürzten, etwa nur aus einem oder mehreren Anfangsbuchstaben bestehenden "Namenszuges" wird ihrem Wesen nach, wie es sich nach den Gepflogenheiten des Rechtsverkehrs und vor allem des behördlichen Schriftverkehrs herausgebildet hat, nicht als "Unterzeichnung" eines Schriftstücks angesehen (vgl. BGH NJW 1967, 2310; ebenso OLG Stuttgart vom 14. November 2001 - 3 U 123/01, DNotZ 2002, 543). Eine Paraphe erfüllt daher nicht die Erfordernisse der gesetzlichen Schriftform (s. auch BAG vom 27.03.1981 - 7 AZR 349/79; Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Aufl. 2004, § 126 Rn. 9 m.w.N.). Die Unterzeichnung mit einem Handzeichen bedarf der notariellen Beglaubigung.

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Um eine solche bloße Paraphierung des Namens handelt es sich beim Zeichen des Geschäftsführers auf der Kündigung vom 28.1.2004. Sie gibt deutlich erkennbar abweichend von der Unterschrift des Geschäftsführers nur den ersten Buchstaben dessen Unterschrift wieder. Gerade diese Abkürzung ist aber kennzeichnend für eine Paraphe. Eine notarielle Beglaubigung des Handzeichens fehlt.

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Aus der mithin im Streitfalle gegebenen Nichteinhaltung der Form des § 126 Abs. 1 BGB folgt gemäß § 125 Satz 1 BGB die Nichtigkeit der Erklärung. Ob der Kläger das Schreiben tatsächlich erhalten hat, kann daher dahingestellt bleiben.

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2. Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die Kündigung vom 27.2.2004 aufgelöst worden, da diese Kündigung wegen fehlender Betriebsratsanhörung unwirksam ist. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor Ausspruch jeder Kündigung zu hören. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG). In dem Betrieb der Beklagten bestand bei Ausspruch der Kündigung ein Betriebsrat, den die Beklagte hätte anhören müssen.

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a) In dem Betrieb der Beklagten bestand ein Betriebsrat. Dabei handelte es sich um den bei der L.-S. GmbH gewählten Betriebsrat. Mit diesem und den übrigen Unternehmen der L.-Gruppe führte die Beklagte einen Gemeinschaftsbetrieb.

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb bilden. Dies gilt für das Betriebsverfassungsrecht (vgl. BAG vom 18.01.1990 - 2 AZR 355/89; AP Nr. 9 zu § 23 KSchG 1969; BAGE 59, 319 = AP Nr. 9 zu § 1 BetrVG 1972, m.w.N.) wie für das Kündigungsschutzgesetz (BAG vom 13. Juni 1985 - 2 AZR 452/84 - AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969; BAGE 55, 117 = AP Nr. 30 zu § 15 KSchG 1969; BAGE 45, 259 = AP Nr. 4 zu § 23 KSchG 1969). Für den Geltungsbereich der betriebsverfassungsrechtlichen wie der kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften ist hierbei von dem betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff auszugehen (vgl. zuletzt BAGE 55, 117, 126 ff. = AP, aaO, zu B II 2 a und b der Gründe).

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Danach ist als Betrieb die organisatorische Einheit anzusehen, innerhalb derer der Unternehmer allein oder zusammen mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe sächlicher und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. In erster Linie kommt es dabei auf die Einheit der Organisation, weniger auf die Einheitlichkeit der arbeitstechnischen Zweckbestimmung an. Regelmäßig liegt ein einheitlicher Betrieb vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen oder immateriellen Betriebsmittel für den oder die verfolgten arbeitstechnischen Zwecke zusammengefasst geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Soll der Betrieb von mehreren Unternehmen geführt werden, so müssen sich die beteiligten Unternehmen zur gemeinsamen Führung des Betriebes rechtlich verbunden haben. Eine dahingehende Vereinbarung, die der Gesetzgeber in § 1 Abs. 2 BetrVG seit der Novellierung des BetrVG durch das BetrVerf-Reformgesetz vom Juli 2001 als Vermutungstatbestand für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs normiert hat (hierzu, und dass sich hierdurch an der bisherigen Rechtsprechung nichts geändert hat Richardi, BetrVG, 9. Aufl. 2004, § 1 Rn. 74), kann auch stillschweigend geschlossen werden und ihre Existenz sich aus den tatsächlichen Umständen ergeben. Ergeben die Umstände des Einzelfalles, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird, so deutet dies regelmäßig darauf hin, dass eine Führungsvereinbarung vorliegt. Das trifft nicht schon dann zu, wenn die Unternehmen z.B. auf der Grundlage von Organ- oder Beherrschungsverträgen lediglich unternehmerisch zusammenarbeiten. Vielmehr muss die Vereinbarung auf eine einheitliche Leitung für die Aufgaben gerichtet sein, die vollzogen werden müssen, um die in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke erfüllen zu können (BAGE 59, 319, 324, 325 = AP, aaO, zu 2 und 3 der Gründe, m.w.N.).

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Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines von mehreren Unternehmen geführten gemeinsamen Betriebes trägt der Arbeitnehmer (BAG vom 18.01.1990 - 2 AZR 355/89; AP Nr. 9 zu § 23 KSchG 1969; BAGE 45, 259, 268 = AP, aaO, zu I 2 a bb der Gründe). Da er jedoch in der Regel keine oder nur ungenaue Kenntnisse von dem Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen hat, dürfen insoweit keine strengen Anforderungen an seine Darlegungslast gestellt werden.

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Es reicht in der Regel aus, wenn er die äußeren Umstände schlüssig darlegt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen rechtlich über die Führung eines gemeinsamen Betriebes geeinigt haben und dementsprechend arbeitstechnische Zwecke innerhalb einer organisatorischen Einheit unter einem einheitlichen Leitungsapparat fortgesetzt verfolgen. Zu diesen Umständen gehören z.B. die gemeinsame Nutzung der technischen und immateriellen Betriebsmittel, die gemeinsame räumliche Unterbringung, die personelle, technische und organisatorische Verknüpfung der Arbeitsabläufe, das Vorhandensein einer unternehmensübergreifenden Leitungsstruktur zur Durchführung der arbeitstechnischen Zwecke, insbesondere zur Wahrnehmung der sich aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers ergebenden Weisungsbefugnisse. Hat der Arbeitnehmer schlüssig derartige Umstände vorgetragen, so hat der Arbeitgeber hierauf gemäß § 138 Abs. 2 ZPO im einzelnen zu erklären, welche rechtserheblichen Umstände (z.B. vertragliche Vereinbarungen) gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebes sprechen.

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Die Anwendung dieser Grundsätze führt zu dem Ergebnis, dass der von der Beklagten nicht bestrittene Sachvortrag des Klägers zum Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes schlüssig ist. Die Arbeit ist erkennbar gemeinsam vollzogen worden im wechselseitigen Austausch. Die gemeinsame räumliche Unterbringung, die in der Identität der Geschäftsführer zum Ausdruck kommende unternehmensübergreifende Leitungsstruktur zur Durchführung der arbeitstechnischen Zwecke, die Mischung der Arbeitnehmer der verschiedenen Gesellschaften in der täglichen betrieblichen Praxis, belegen dies klar.

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b) Dieser Betriebsrat war auch für Arbeitnehmer der Beklagten zuständig. Die Zuständigkeit des Betriebsrats erstreckt sich bei einer nicht angefochtenen Betriebsratswahl auf alle Arbeitnehmer, die sich an der Wahl hätten beteiligen können, auch wenn sie irrtümlich nicht einbezogen worden sind (KSchR-Kittner, 6. Aufl. 2004, § 102 BetrVG Rn. 122). Das ist auch der Fall, wenn Arbeitnehmer eines Unternehmens mit Arbeitnehmern eines anderen Unternehmens einen gemeinsamen Betrieb bilden, jedoch nicht an der Wahl des Betriebsrat beteiligt worden sind (KSchR-Kittner, 6. Aufl. 2004, § 102 BetrVG Rn. 122; KR-Etzel, 7. Aufl. 2004, § 102 BetrVG Rn. 46; s. auch BAG vom 7.11.1990 - 2 AZR 225/90, RzK III 1a Nr. 47).

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Dies muss zumindest dann gelten, wenn die Arbeitnehmer des fälschlich als selbständig behandelten Betriebsteils ihrerseits keinen eigenen Betriebsrat gewählt haben (KSchR-Kittner, aaO; s. auch Richardi/Thüsing, BetrVG, 9. Aufl. 2004, § 18 Rn. 34 m.w.N. für den Fall eines Verfahrens nach § 18 Abs. 2 BetrVG).

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c) Der Betriebsrat war auch für den Kläger zuständig. Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Arbeitnehmer, der sich auf § 102 BetrVG beruft, leitender Angestellter ist (KSchR-Kittner, 6. Aufl. 2004, § 105 BetrVG Rn. 7). Dieser Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen. Der bloße Hinweis auf die Tätigkeit als "leitender" Verkäufer reicht hierfür nicht. Auch reicht nicht der Hinweis auf die Handlungsvollmacht, denn für den leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG bedarf es der Generalvollmacht oder der Prokura. Hier aber hat die Beklagte ganz im Gegenteil vorgetragen, dass der nach den Kündigungen eingestellte Prokurist einer anderen Leitungsebene angehörte und daher nicht vergleichbar sei.

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3. Schon deshalb war die Klage begründet. Ob eine unternehmerische Entscheidung vorlag, die den Fortfall der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers bedingte, und ob die Sozialauswahl rechtsfehlerfrei erfolgt, kann daher dahingestellt bleiben.

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II. Die Kostenentscheidung folgte aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 ZPO. Die Streitwertentscheidung folgt aus § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 12 Abs. 7 ArbGG, 3 ZPO.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

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B e r u f u n g

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eingelegt werden.

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Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils

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beim Landesarbeitsgericht E., Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 E., Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

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Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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M e n g