1

T A T B E S T A N D

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit arbeitgeberseitiger außerordentlicher Kündigungen sowie einen Anspruch auf Sonderzahlung.

3

Der 1964 geborene verheiratete Kläger war seit dem 06.07.1999 bei der Beklagten, für die regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmer tätig sind, auf Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 07.07.1999 (vgl. Bl. 11 ff. d. A.) als Facharbeiter gegen ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 2.250,00 € beschäftigt. Der Kläger bewohnte gemeinsam mit seiner Ehefrau eine Wohnung im Erdgeschoss links des Hauses N. X. 3. in E. deren Vermieter der Geschäftsführer der Beklagten ist. Im Zuge der Trennung des Klägers von seiner Ehefrau bedurfte es der Klärung, wer die vorgenannten Wohnung bewohnen dürfe. Nachdem der Kläger das Mietverhältnis gekündigt hatte, wandte sich die Beklagte, die die Hausverwaltung für das Objekt N. X. 3. in E. innehat, an den Kläger mit Schreiben vom 20.11.2006 (vgl. Bl. 57 d. A.), das sich über die Modalitäten der Beendigung des Mietverhältnisses verhält. Über seinen späteren Prozessbevollmächtigten richtete der Kläger am 01.12.2006 folgendes Schreiben an die Beklagte, das bei dieser zunächst per Telefax auf einem Telefaxgerät einging, das für alle Mitarbeiter der Beklagten frei zugänglich ist:

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Ihr Arbeitnehmer N. B.

5

Sehr geehrte Damen und Herren,

6

wir zeigen an, dass uns Ihr Arbeitnehmer N. B. mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hat.

7

Unser Mandant legt uns zunächst Ihr Schreiben vom 20.11.2006 zur Beantwortung vor.

8

Soweit Sie rügen, dass unser Mandant Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von zwei verschiedenen Ärzten vorgelegt hat, dürfen wir Sie zunächst bitten, es unserem Mandanten zu überlassen, welchen Arzt er aufsucht. Dies ist eine persönliche Entscheidung unseres Mandanten. Soweit unser Mandanten krankheitsbedingt nicht in der Lage ist, Ihnen persönlich die Krankheit anzuzeigen und die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, wird er dies selbstverständlich weiterhin über Dritte erledigen lassen.

9

Aus gegebenem Anlass haben wir Sie im Übrigen aufzufordern, es zukünftig zu unterlassen, unseren Mandanten wegen dessen marokkanischer Abstammung zu beleidigen. So haben Sie unserem Mandanten vor kurzem mit den Worten: Ich werde dich nach Marokko zurückschicken gedroht. Als Ihnen bekannt wurde, dass unser Mandant die deutsche Staatsangehörigkeit angenommen hat, erklärten Sie unserem Mandanten, er müsse nunmehr zukünftig jeden Morgen mit Heil Hitler grüßen.

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Im Wiederholungsfalle werden wir für unseren Mandanten gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen, um ihn zukünftig vor Äußerungen solcher Art zu schützen.

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Mit freundlichen Grüßen (vgl. Bl. 58, 59 d. A.).

12

Mit Schreiben vom 12.12.2006, dem Kläger zugegangen ebenfalls am 12.12.2006, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos hilfsweise fristgerecht. (vgl. Bl. 13, 14 d. A.)

13

Im Gütetermin am 12.01.2007 erklärte der persönlich anwesende Kläger, der Geschäftsführer der Beklagten habe zu ihm in Anwesenheit der Zeugen T., T. und L. gesagt: Wenn du nicht deine Frau aus der Wohnung rausschmeißt, dann schicke ich dich nach Marokko zurück. Der Kläger erklärte darüber hinaus, der Geschäftsführer der Beklagten habe anlässlich der Einbürgerung des Klägers geäußert, dass der Kläger künftig jeden Morgen mit Heil Hitler grüßen müsse.

14

Mit Schreiben vom 16.01.2007 (vgl. Bl. 26 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut fristlos.

15

Seit 1999 bis zumindest 2003 zahlte die Beklagte an den Kläger jeweils Weihnachtsgeld in Höhe von mindestens 511,29 €. (vgl. hierzu die auf Bl. 92 ff. zur Akte gereichten Abrechnungen)

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Im November 2006 erhielt der Kläger keine Sonderzuwendung.

17

Bis zum 12.12.2006 rechnete die Beklagte das Arbeitsverhältnis im Übrigen ordnungsgemäß ab.

18

Mit seiner am 15.12.2006 beim Arbeitsgericht Mönchengladbach eingegangenen, der Beklagten am 19.12.2006 zugestellten Klage, beantragt der Kläger,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 12.12.2006 nicht aufgelöst worden ist;

20

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 511,29 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.11.2006 zu zahlen.

21

Mit Klageerweiterungsschriftsatz vom 19.01.2007, beim Arbeitsgericht Mönchengladbach eingegangen am 22.01.2007, der Beklagten zugestellt am 24.01.2007, beantragt der Kläger darüber hinaus,

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3. des Weiteren festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 16.01.2007 nicht aufgelöst worden ist;

23

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.500,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 2.250,00 € seit dem 31.12.2006 und weiteren 2.250,00 € seit dem 31.01.2007 zu zahlen.

24

Mit Schriftsatz vom 13.02.2007 beantragt der Kläger schließlich,

25

das Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9, 10 KSchG am 12.03.2007 aufzulösen und die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 8.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtskraft des Abfindungsurteils zu verurteilen.

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Die Beklagte beantragt,

27

die Klage insgesamt abzuweisen.

28

Sie behauptet, der Geschäftsführer der Beklagte habe am 27.10.2006 im Objekt Q. C. Straße in L. nicht zu dem Kläger gesagt: Ich werde dich nach Marokko zurückschicken oder wenn du nicht deine Frau aus der Wohnung rausschmeißt, dann schicke ich dich nach Marokko zurück . Sie behauptet weiter, der Geschäftsführer der Beklagten habe am 25.07.2006 anlässlich einer Feier zur Einbürgerung des Klägers nicht zu diesem gesagt, er müsse nun jeden Tag mit Heil Hitler grüßen.

29

Die Beklagte behauptet zudem, beginnend mit dem Jahr 2004 zahle die Beklagte an ihre Mitarbeiter kein Weihnachtsgeld mehr sondern stattdessen Leistungsprämien. Dies sei von den Mitarbeitern unbeanstandet entgegengenommen worden. Für das Jahr 2006 hätten nicht alle Mitarbeiter der Beklagten eine solche Prämie erhalten und auch nicht alle in der gleichen Höhe.

30

Die Kammer hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 16.03.2007 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Ablichtungen ergänzend Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

32

I.

33

Die zulässige Klage ist lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen aber unbegründet.

34

2..

35

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat aufgrund der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 12.12.2006 mit dem Zugang der Kündigung sein Ende gefunden, denn die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist rechtswirksam.

36

a) Nach § 626 Abs. 2. BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung ob ein bestimmter Sachverhalt die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes erfüllt, ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst ist festzustellen, ob ein wichtiger Grund an sich für eine außerordentliche Kündigung geeignet ist. Danach ist im Einzelfall eine Interessenabwägung vorzunehmen (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts z.B. vom 05.04.2001, 2 AZR 580/99 in AP zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 32; BAG vom 16.07.2000, 2 AZR 75/99 in AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 124; BAG v. 09.05.1996, 2 AZR 387/95 in NZA 1996, S. 1085; BAG v. 21.11.1996, 2 AZR 357/95 in NZA 1997, S. 487 ff.).

37

aa) Vorliegend ist ein wichtiger Grund gegeben, der an sich für eine außerordentliche Kündigung geeignet ist.

38

Beleidigungen, üble Nachrede und Verleumdung zum Nachteil des Arbeitgebers, seiner Repräsentanten oder anderer Arbeitskollegen sind grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BAG 10.10.2002 AP BGB § 626 Nr. 180, 17.02.2000 2 AZR 927/98 -, 21.01.1999 AP BGB § 626 Nr. 51). Mit einer Beleidigung muss allerdings eine erhebliche Ehrverletzung verbunden sein, die Beleidigung muss grob sein (BAG 01.11.2003, AP KSchG 1969 § 2. Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 46). Auch eine einmalige Ehrverletzung ist kündigungsrelevant und wiegt umso schwerer, je unverhältnismäßiger sie ist und je überlegter sie erfolgt (BAG 10.10.2002 a.a.O.).

39

Eine derartige ehrverletzende Äußerung des Klägers der Beklagten bzw. ihrem Geschäftsführer gegenüber ist diesem vorzuwerfen. So hat er über seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 01.12.2006 der Beklagten bzw. deren Geschäftsführer unter anderem vorgeworfen, dieser habe dem Kläger gegenüber, als ihm bekannt geworden sei, dass der Kläger die deutsche Staatsangehörigkeit angenommen habe, erklärt, der Kläger müsse nunmehr zukünftig jeden Morgen mit Heil Hitler grüßen. Diese Behauptung ist grob ehrverletzend, denn nach Durchführung der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Geschäftsführer der Beklagten am 25.07.2006 anlässlich einer Feier zur Einbürgerung des Klägers gerade nicht zu diesem gesagt hat, der Kläger müsse nun jeden Tag mit Heil Hitler grüßen.

40

So haben die Zeuginnen C. und S. übereinstimmend bekundet, während der gesamten Zeit der Zusammenkunft anlässlich der Einbürgerung des Klägers sei eine derartige Äußerung nicht gefallen. Beide Zeuginnen haben für die Kammer absolut nachvollziehbar dargelegt, dass sie sich an eine entsprechende Erklärung des Geschäftsführers ansonsten auf jeden Fall erinnern würden.

41

Die Kammer hatte keine Veranlassung dazu, an der Glaubwürdigkeit der Zeuginnen bzw. der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen zu zweifeln. Sie haben das Geschehen am 25.07.2006 ausführlich und nicht auf Detailwissen beschränkt wiedergegeben und widerspruchsfrei in sicherer Art und Weise ausgesagt.

42

Damit aber ist die Kammer davon überzeugt, dass der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten ausländerfeindliche und rechtsradikale Äußerungen unterstellt hat, ohne dass dieser solche tatsächlich getätigt hätte.

43

bb) Die streitgegenständliche Kündigung hält auch der stets durchzuführenden Interessenabwägung stand.

44

Das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt dasjenige des Klägers an zumindest der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist. Zugunsten des Klägers ist seine Betriebszugehörigkeit von immerhin 7 Jahren zu berücksichtigen. Zu seinen Lasten wirkt sich vorliegend jedoch aus, dass das Schreiben vom 01.12.2006 wohlüberlegt nach anwaltlicher Beratung erstellt wurde und der Vorwurf der Ausländerfeindlichkeit und rechtsradikale Gesinnung ein solcher ist, der die Ehre nachhaltig verletzt. Unter diesen Umständen war es der Beklagten nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist aufrecht zu erhalten. Erschwerend wirkt sich vorliegend auch noch aus, dass das Schreiben vom 01.12.2006 per Fax und damit im Betrieb der Beklagten frei zugänglich an diese versandt wurde und sich nicht etwa in einem als persönlich und vertraulich an den Geschäftsführer der Beklagten gerichteten verschlossenen Umschlag befand.

45

b) Die Beklagte hat die sich aus § 626 Abs. 2 BGB ergebende Zweiwochenfirst gewahrt.

46

2.

47

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Vergütung für die Monate Dezember 2006 und Januar 2007.

48

a) Für den Zeitraum bis einschließlich 12.12.2006 ergibt sich ein Vergütungsanspruch des Klägers aus § 611 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien vereinbarten Arbeitsvertrag nicht, da nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten das Arbeitsverhältnis bis zu diesem Tag ordnungsgemäß abgerechnet und abgewickelt wurde.

49

b) Für den Zeitraum ab 13.12.2006 bis einschließlich 31.01.2007 ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach § 615 BGB gerade nicht, da die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung vom 12.12.2006 das Arbeitsverhältnis mit diesem Tage rechtswirksam beendet hat.

50

3.

51

Der Kläger hat gegen die Beklagte aber einen Anspruch auf Sonderzahlung für das Jahr 2006 in Höhe von 511,29 € aus betrieblicher Übung.

52

Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden (BAG vom 24.09.2003 in NZA 2003, 1387). Das Verhalten des Arbeitgebers ist als Vertragsangebot zu werten. Dieses Angebot kann der Arbeitnehmer stillschweigend annehmen (§ 151 BGB). Daraus folgt ein vertraglicher Anspruch auf die üblich gewordene Leistung. Unerheblich ist, ob der Arbeitgeber mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat. Vielmehr kommt es darauf an, wie der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger dessen Verhalten nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§ 133, § 157 BGB) verstehen konnte. Will der Arbeitgeber verhindern, dass der Arbeitnehmer den Schluss auf einen dauerhaften Bindungswillen zieht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt konkret zum Ausdruck bringen (BAG vom 18.09.2002 in EzA Nr. 48 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; BAG vom 23.04.2002 in EzA Nr. 2 zu § 2. BetrAVG Betriebliche Übung; BAG vom 13.03.2002 in EzA Nr. 2. zu § 259 ZPO).

53

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. So hat die Beklagte an den Kläger über mehrere Jahre hinweg vorbehaltlos ein Weihnachtsgeld in Höhe mindestens der Klageforderung gezahlt.

54

Diese betriebliche Übung ist auch nicht etwa dadurch aufgehoben worden, dass die Beklagte nunmehr, wie sie behauptet, seit 2004 eine Leistungsprämie an ihre Mitarbeiter zahlt.

55

Allerdings kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Anspruch aus betrieblicher Übung bei wiederholten Leistungen auch durch eine geänderte betriebliche Übung aufgehoben werden. Mit einer gegenläufigen betrieblichen Übung über einen längeren Zeitraum hinweg kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein verschlechterndes Änderungsangebot unterbreiten, das allerdings von diesem angenommen werden muss. Von einer Annahmeerklärung kann der Arbeitgeber jedoch nicht nur dann ausgehen, wenn der Arbeitnehmer ausdrücklich sein Einverständnis erklärt, sondern auch, wenn er nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte das Schweigen des Arbeitnehmers als Zustimmung zu der geänderten betrieblichen Übung ansehen darf. Das ist dann anzunehmen, wenn er davon ausgehen darf, der Arbeitnehmer werde der Änderung widersprechen, wenn er mit dieser nicht einverstanden sei. Ebenso wie bei der Begründung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung kommt es nicht auf einen tatsächlich vorhandenen Verpflichtungswillen an, soweit ein entsprechender Rechtsbindungswille des Arbeitnehmers jedenfalls aus objektiver Sicht des Erklärungsempfängers erkennbar ist (BAG vom 27.06.2001 in EzA Nr. 44 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; BAG vom 04.05.1999 in EzA Nr. 43 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; BAG vom 26.03.1997 in EzA Nr. 38 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; LAG E. vom 11.03.2004, 11 Sa 1851/03).

56

Diese Grundsätze zur sog. gegenläufigen betrieblichen Übung sind nur auf solche Fälle anwendbar, in denen der Anspruch auch durch eine betriebliche Übung entstanden ist, also nicht bei einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung (BAG v. 24.11.2004 in NZA 2005, 349).

57

Diese Voraussetzungen sind vorliegend schon deshalb nicht gegeben, weil jedenfalls was den Kläger anbelangt die Beklagte nicht mindestens dreimal in Folge eine Leistungsprämie an den Kläger ausbezahlt hat.

58

Darüber hinaus ist der Vortrag der Beklagten insoweit auch unsubstantiiert. So trägt sie nicht vor, unter welchen Voraussetzungen sie an ihre Mitarbeiter eine Leistungsprämie zahlt, wie hoch diese maximal sein kann und ob und inwieweit sie gekürzt werden kann.

59

II.

60

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 12 a ArbGG, 92 ZPO und orientiert sich an dem teilweisen Obsiegen, teilweisen Unterliegen der Parteien.

61

III.

62

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 61 Abs. 2. ArbGG, 42 Abs. 4 GKG, 3 ZPO. Da die unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges geltend gemachten Vergütungsansprüche des Klägers für Dezember 2006 und Januar 2007 von der Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen außerordentlichen Kündigung abhängen, sind diese bei der Streitwertbemessung unberücksichtigt geblieben.

63

IV.

64

Für die Beklagte war die Berufung nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG hierfür nicht gegeben sind.

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Rechtsmittelbelehrung

66

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

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B e r u f u n g

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eingelegt werden.

69

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Berufung muss

71

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung

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Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

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Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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gez. L.