1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Vorschlagsliste „X.“ zur Aufsichtsratswahl am 21.04.2011 zugelassen werden muss.

4

Der Antragsgegner ist der dreiköpfige I. für die Wahlen der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 16). Sowohl der stellvertretende Vorsitzende des Wahlvorstandes als auch der weitere Beisitzer kandidieren auf konkurrierenden Listen.

5

Die Wahl wurde mit Schreiben vom 25.10.2010 bekannt gemacht.

6

Mit am 13.12.2010 ausgehängter Bekanntmachung über die Einreichung von Wahlvorschlägen teilte der I. mit, dass aus der Arbeitnehmerschaft 8 Aufsichtsratsmitglieder zu wählen seien, davon 1 Mitglied der leitenden Angestellten und 2 Vertreter der Gewerkschaften. Zu den Wahlvorschlägen bestimmt Ziffer 7 folgendes:

7

„a) Wahlvorschläge für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer können schriftlich beim I. innerhalb einer Frist von 6 Wochen seit dem für den Aushang dieser Bekanntmachung bestimmten Zeitpunkt eingereicht werden. Letzter Tag der Frist ist der 21.01.2011, 16.00 Uhr.

8

b) Wahlvorschläge für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer müssen von mindestens 100 wahlberechtigten Arbeitnehmern unterzeichnet sein.

9

…

10

f) In jedem Wahlvorschlag sind Bewerber in erkennbarer Reihenfolge unter fortlaufender Nummer und Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum, Art der Beschäftigung, Unternehmen und Betrieb aufzuführen. Die schriftliche Zustimmung der Bewerber zur Aufnahme in den Wahlvorschlag und ihre schriftliche Versicherung, dass sie im Falle ihrer Wahl die Wahl annehmen werden, sind beizufügen.

11

g) Für jeden Wahlvorschlag ist eine der Unterzeichner als Vorschlagsvertreter zu bezeichnen. Dieser ist berechtigt und verpflichtet, dem I. die zur Beseitigung von Beanstandung erforderlichen Erklärungen abzugeben sowie Erklärungen und Entscheidungen des Hauptwahlvorstandes entgegenzunehmen. Ist kein Unterzeichner des Wahlvorschlags ausdrücklich als Vorschlagsvertreter bezeichnet, so wird der an erster Stelle Unterzeichnende als Vorschlagsvertreter angesehen.“

12

Wegen des weiteren Inhalts der Bekanntmachung wird auf die eingereichte Kopie, Anlage A3 zur Antragsschrift, Bl. 44 f. d.A., Bezug genommen.

13

Die Antragsteller sind Unterzeichner und zugleich Kandidaten der Wahlliste „X.“. Sie wollen für die Wahl für die Arbeitnehmervertreter des Aufsichtsrats kandidieren; Wahltermin ist der 21.04.2011.

14

Am 21.01.2011 reichte der Beteiligte zu 1) um 15.45 Uhr die Vorschlagsliste mit 15 Bewerbern zusammen mit der notwendigen Anzahl von Stützunterschriften im Büro des Hauptwahlvorstands ein. Das neben einer Schreibkraft allein anwesende Ersatzmitglied des Hauptwahlvorstandes, Herr S., stellte fest, dass der auf der Vorschlagsliste unter Ziffer 11 aufgeführte Arbeitnehmer N. nicht in der Wählerliste eingetragen war. Herr I. ist als Mitarbeiter des Betriebes I. GmbH freigestelltes Betriebsratsmitglied, gleichzeitig Mitglied im Gesamtbetriebsrat der I. GmbH und Mitglied im Konzernbetriebsrat der Beteiligten zu 16). Eine telefonische Abklärung eines evtl. Mangels der Vorschlagsliste mit dem Vorsitzenden des Hauptwahlvorstandes führte nicht zu einem endgültigen Ergebnis. Der Inhalt des Telefonats ist streitig.

15

Unter dem 24.01.2011 beriet der Antragsgegner über die Zulassung des Wahlvorschlags. Wegen des Inhalts dieser Sitzung wird auf das Protokoll vom 24.01.2011, Anlage AG …, Bezug genommen. Nach Einholung eines externen Gutachtens fasste der Antragsgegner am 25.01.2011 in geheimer Abfassung den Beschluss, die Vorschlagsliste „X.“ nicht zur Wahl zuzulassen. Hiervon wurde der Beteiligte zu 1) um 13.00 Uhr telefonisch sowie um 13.45 Uhr schriftlich informiert (Anlage AG4, Blatt d.A.).

16

Vorsorglich hatten die Antragsteller unter Streichung des Herrn I. von der Vorschlagsliste ab dem 24.01.2011 erneut Stützunterschriften gesammelt. Am 26.01.2011 überreichte der Beteiligte zu 1) die korrigierte Vorschlagsliste mit nunmehr 14 Kandidaten dem Antragsgegner. Wegen des Inhalts der Vorschlagsliste wird auf Anlage A5 zur Antragsschrift, Bl. 48 d.A., Bezug genommen.

17

Mit weiterem Schreiben vom 27.01.2011 teilte der Antragsgegner den Antragstellern mit, dass der am 26.01.2011 eingereichte neue Wahlvorschlag verspätet sei. Des Weiteren schrieb er:

18

„… Eine Überarbeitung der am 21.01.2011 eingereichten Liste kam nicht in Betracht, da diese unheilbar ungültig war. Somit konnte der I. auch keine Fristverlängerung gewähren, da schwere Mängel eine Liste insgesamt ungültig machen. Eine danach eingereichte völlig neue Liste muss innerhalb der 6-Wochen-Frist, d.h. bis Freitag, 21.01.2011, 16.00 Uhr, eingereicht sein. …“

19

Die Antragsteller sind der Ansicht, ihr Wahlvorschlag vom 21.01.2011 sei ordnungsgemäß gewesen; insbesondere habe kein unheilbarer Mangel vorgelegen. Zumindest aber sei ihnen eine Nachfrist von drei Tagen zur Behebung eines Mangels telefonisch zugesagt worden, so dass der unstreitig inhaltlich korrekte Wahlvorschlag vom 26.01.2011 zugelassen werden müsse. Sie begründen dies im Wesentlichen wie folgt:

20

Der Wahlvorschlag vom 21.01.2011 sei wirksam gewesen; der Antragsgegner hätte diesen durch Streichen des nicht wählbaren Kandidaten berichtigen müssen. Zumindest wenn wie im vorliegenden Fall nach Streichung des nicht wählbaren Bewerbers noch genügend Bewerber zur Verfügung stehen, sei dementsprechend zu verfahren, zumal eine Wahl des auf dem Listenplatz 11 stehenden Mitarbeiters I. wohl ausgeschlossen wäre. Zur Begründung verweist der Antragsteller auch auf die Regelung des § 27 Abs. 8 3. WOMitbestG, die analog angewendet werden könne, auf die allgemeine Regelung des § 139 BGB sowie auf die Besonderheiten der Wahl des Mitbestimmungsgesetzes. Denn die Vorschlagslisten könnten sich aufgrund der Dauer der Wahl die personenbezogenen Daten betreffend immer noch verändern, ohne dass dies zu einer Ungültigkeit des Vorschlags führe. Eine inhaltliche Änderung sei mit der Streichung nicht verbunden. Darüber hinaus wiege die Gefahr einer Wahlbeeinflussung aufgrund der Zulassung eines Wahlvorschlages unter Streichung des unwählbaren Kandidaten weniger schwer als die Gefahr, dass eine aus Mangel der Wählbarkeit eines Kandidaten folgende Ungültigkeit der gesamten Liste diese der Möglichkeit beraube, sich mit ihren Kandidaten an der Wahl zu beteiligen. Wegen des weitergehenden Vortrags wird auf die Antragsschrift, hier Seite 11 ff. (Bl. 31 ff. d.A.) Bezug genommen.

21

Zumindest der korrekte Wahlvorschlag vom 26.01.2011 hätte zugelassen werden müssen.

22

Insoweit behaupten die Antragsteller, dass der Vorsitzende des Hauptwahlvorstandes am 21.01.2011 telefonisch zugesagt habe, dass im Falle eines Mangels der Vorschlagsliste eine dreitätige Nachfrist zur Behebung des Mangels, beginnend am 24.01.2011, gesetzt würde. Hierauf sei vertraut worden, zumal zu Fristende das Büro des Hauptwahlvorstandes nicht mit dem entscheidungsfähigen Gremium besetzt gewesen wäre. Die Möglichkeit in diesem Fall, eine Nachfrist zu setzen, ergebe sich auch aus einer analogen Anwendung der §§ 35 Abs. 2 und 27 Abs. 8 3. WOMitbestG, da bzgl. des Mangels eines nicht wählbaren Kandidaten auf der Vorschlagsliste eine Regelungslücke im Gesetz bestehe.

23

Darüber hinaus habe es der I. versäumt dem Beteiligten zu 1) mitzuteilen, dass eine Korrektur der Vorschlagsliste jedenfalls noch bis zum 24.01.2011 hätte vorgenommen werden müssen. Denn bei korrekter Berechnung der 6-Wochen-Frist wäre das Fristende zur Einreichung von Wahlvorschlägen nicht der 21.01.2011, sondern der 24.01.2011 gewesen. Bei richtiger Fristberechnung hätte nicht ausgeschlossen werden können, dass ein neuer Wahlvorschlag rechtzeitig mit den erforderlichen Unterschriften hätte eingereicht werden können.

24

Die Antragsteller meinen darüber hinaus, dass ein Wahlfehler darin zu sehen sei, dass der I. nicht unmittelbar nach Einreichung des Vorschlags am 21.01.2011 entschieden habe. Es liege eine Verletzung der Pflicht zur unverzüglichen Prüfung von Wahlvorschlägen vor.

25

Eilbedürftigkeit sei gegeben; insbesondere könne nicht auf die Möglichkeit einer Wahlanfechtung verwiesen werden. Dies hätte zur Folge, dass vollendete Tatsachen geschaffen würden und ein Rechtsschutz während des Wahlverfahrens nicht bestünde. Die Antragsteller wären darüber hinaus bei einem Verweis auf das Erkenntnisverfahren mutmaßlich von der Wahl, jedenfalls aber von einer Wahlwerbung ausgeschlossen.

26

Die Antragsteller beantragen mit am 31.01.2011 eingegangenem Schriftsatz,

27

1.

28

Die Vorschlagsliste „X.“, eingereicht am

29

21.01.2011, bestehend aus den Kandidaten Nr. 1 V.t, Nr. 2

30

P., Nr. 3 K., Nr. 4 B., Nr. 5 L.

31

I., Nr. 6 N., Nr. 7 U., Nr. 8 F., Nr. 9 S.., Nr. 10 H. I., Nr. 11

32

N., Nr. 12 N., Nr. 13 U., Nr.

33

14 F., Nr. 15 G. wird unter Streichung des

34

Kandidaten Nr. 11 N.t zur Aufsichtsratswahl bei der

35

Beteiligten zu 16) am 21.04.2011 zugelassen;

36

2. hilfsweise

37

Der Antragsgegner wird verpflichtet, unter Aufhebung seines

38

Beschlusses vom 25.01.2011, den Wahlvorschlag „Wir gemeinsam sind

39

Hochtief“, eingereicht am 21.01.2011, bestehend aus den Kandidaten

40

Nr. 1 V.t, Nr. 2 P., Nr. 3 K., Nr. 4

41

B., Nr. 5 L., Nr. 6 N., Nr. 7

42

U., Nr. 8 F., Nr. 9 S.., Nr. 10

43

H. I., Nr. 11 N., Nr. 12 U.,

44

Nr. 13 F., Nr. 14 G., für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer der Beteiligten zu 16) unter Streichung

45

des Kandidaten Nr. 11 N. zuzulassen;

46

3. höchst hilfsweise zu dem Antrag zu 2.

47

Die Vorschlagsliste „X.“, eingereicht am

48

26.01.2011, bestehend aus den Kandidaten Nr. 1 V.t, Nr. 2

49

P., Nr. 3 K., Nr. 4 B., Nr. 5 L.

50

I., Nr. 6 N., Nr. 7 U., Nr. 8 F. Nr. 9 S.., Nr. 10 H. I., Nr. 11

51

N., Nr. 12 U., Nr. 13 F.,

52

Nr. 14 G., für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der

53

Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu 16) zuzulassen;

54

4. hilfsweise zu dem Antrag zu 3.

55

Der Antragsgegner wird, unter Aufhebung seines Beschlusses vom

56

27.01.2011, dazu verpflichtet, den Wahlvorschlag „X.“, eingereicht am 26.01.2011, bestehend aus den Kandidaten

57

Nr. 1 V.t, Nr. 2 P., Nr. 3 K., Nr. 4

58

B., Nr. 5 L., Nr. 6 N., Nr. 7

59

U., Nr. 8 F., Nr. 9 S.., Nr. 10

60

H. I., Nr. 11 N., Nr. 12 U., Nr. 13 F., Nr. 14 G., für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu 16) zuzulassen.

61

Der Antragsgegner und Beteiligte zu 15) beantragt,

62

die Anträge zurückzuweisen.

63

Die Beteiligte zu 16) stellt keinen Antrag. Die Beteiligte zu 17) hat sich den Anträgen der Antragsteller angeschlossen.

64

Der beteiligte I. trägt zur Begründung seines Zurückweisungsantrags im Wesentlichen vor:

65

Es fehle an einem Verfügungsgrund. Die Nichtzulassung eines Wahlvorschlags, der einen nicht wählbaren Kandidaten enthalte, führe nicht zur Nichtigkeit der Wahl. Ob eine Anfechtung mit Sicherheit zum Erfolg führen würde, sei aufgrund der umstrittenen Problematik mehr als fraglich. Damit sei aber ein wesentlicher Fehler im Wahlverfahren, der allein zu einem Eingriff in das laufende Wahlverfahren mittels einstweiliger Verfügung berechtigen würde, nicht gegeben.

66

Es fehle aber auch an einem Verfügungsanspruch. Der Wahlvorschlag vom 21.01.2011 sei zu Recht nicht zugelassen worden, weil er mit einem nicht heilbaren Mangel behaftet gewesen sei. Unstreitig habe er einen nicht wählbaren Kandidaten enthalten.

67

Die Liste habe durch den Antragsgegner auch nicht durch Streichung des nicht wählbaren Kandidaten korrigiert werden können. Denn eine solche Korrektur würde den Wahlvorschlag inhaltlich verändern; allein der unveränderte Wahlvorschlag sei jedoch von den notwendigen Stützunterschriften der Arbeitnehmer gedeckt. Dass der Antragsgegner zu einer solchen Änderung eines Wahlvorschlags nicht befugt sei, ergebe sich auch daraus, dass der einzige Fall der möglichen Streichung von Kandidaten bei Mehrfachnennung ausdrücklich geregelt sei. Dabei verweist der Antragsgegner auch darauf, dass durch Aufnahme eines „zugkräftigen“, jedoch nicht wählbaren Bewerbers Stützunterschriften erlangt werden könnten, die sonst nicht erlangt worden wären.

68

Darüber hinaus würden andere Wahlordnungen und Wahlgesetze eine ausdrückliche Regelung vorsehen, die die Streichung einzelner Bewerber erlauben. Dass im MitbestG eine solche Regelung fehle, führe entgegen der Ansicht der Antragsteller gerade nicht zu einer Regelungslücke, sondern dazu, dass hier eine Streichung gerade nicht vorgesehen sei. Es bestehe insbesondere keine Vergleichbarkeit mit dem Fall, dass sich die Wählbarkeit während des Wahlverfahrens zum Aufsichtsrat ändere. Es sei Aufgabe derjenigen Personen, die eine Vorschlagsliste zusammenstellten, dafür Sorge zu tragen, dass nur wählbare Bewerber auf der Liste erscheinen. Soweit die Frist bis zum Ende ausgeschöpft werde, bestehe sodann die Gefahr, dass eine erneute fehlerfreie Liste nicht eingereicht werden könne.

69

Weiterhin sieht der beteiligte I. den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, würden nichtwählbare Kandidaten auf einer Liste bei Zulassung im Übrigen gestrichen werden. Konkurrierende Listen würden benachteiligt.

70

Auch der Wahlvorschlag vom 26.01.2011 sei fehlerhaft. Dieser sei nach der gesetzten Frist vom 21.01.2011 eingereicht worden. Eine Nachfrist sei ausdrücklich nicht gesetzt worden.

71

Auch telefonisch sei den Antragstellern am 21.01.2011 keine Nachfrist von drei Tagen eingeräumt worden. Vielmehr habe der Vorsitzende der Antragsgegnerin erklärt, dass es ihm ad hoc nicht möglich sei, über die Gültigkeit der Liste und das weitere Vorgehen zu entscheiden. Denn dass Nachfristen bei bestimmten Mängeln gesetzt werden könnten, sei ihm bekannt; ob dies auch für den hier vorliegenden Mangel gelte, jedoch nicht. Es sei dann eine Entscheidung des Hauptwahlvorstandes für den Montag, den 24.01.2011 in Aussicht gestellt worden. Entsprechend habe die Eingangsbestätigung vom 21.01.2011 auch die noch durchzuführende Prüfung des Antragsgegners aufgeführt, nicht jedoch eine Nachfrist. Letztendlich behaupteten aber auch die Antragsteller nicht, dass eine Nachfrist eingeräumt worden sei. Das Setzen einer Nachfrist wäre darüber hinaus auch nicht zulässig gewesen, zumal der Vorsitzende der Beteiligten zu 15) hierüber nicht hätte allein entscheiden können.

72

Es liege auch keine pflichtwidrige Verzögerung dar, dass der Antragsgegner eine Entscheidung über die Zulassung des Wahlvorschlags erst am 26.01.2011 getroffen habe. Denn die hier vorliegende Problematik sei umstritten und habe einer sorgfältigen Prüfung bedurft.

73

Am 24.01.2011 habe der I. entschieden, zur Lösung der Problematik der Rechtswirksamkeit eines Wahlvorschlages bei Aufführen eines nicht wählbaren Bewerbers externen Rechtsrat einzuholen, weil diese Frage streitig diskutiert werde. Nach einer am 25.01.2011 übermittelten Beurteilung der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners entschied dieser in einer Sitzung am 25.01.2011 durch geheime Abstimmung, die Vorschlagsliste nicht zuzulassen. Dies sei den Antragstellern über den Beteiligten zu 1) auch sofort um 13.00 Uhr telefonisch und um 13.45 Uhr schriftlich mitgeteilt worden. Auf das Schreiben vom 25.01.2011 sowie die hierauf vermerkte Empfangsbestätigung (Anlage AG 4 zur Antragserwiderung vom 08.02.2011) verweist die Antragstellerin. Eine Nachfrist sei in der Entscheidung nicht gesetzt worden.

74

Soweit der Antragsgegner wie von den Antragsstellern behauptet die Frist zur Einreichung von Wahlvorschlägen falsch berechnet hätte, würde dies auf die Ordnungsgemäßheit der Wahl keinen Einfluss haben. Der Wahlvorschlag sei weniger als eine Stunde vor Ablauf der vom Wahlvorstand gesetzten Frist beim I. eingereicht worden. Dies sei eine politische Entscheidung gewesen. Die Antragsteller wären ebenso verfahren, wenn die Frist bis zum 24.01.2011 gesetzt worden wäre. Das Wahlergebnis wäre durch eine falsch berechnete Frist damit nicht verändert worden.

75

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift.

76

II.

77

Der Hauptantrag ist zulässig und begründet. Die am 21.01.2011 eingereichte Vorschlagsliste „X.“ ist zu der unter dem 21.04.2011 statt findenden Aufsichtsratswahl unter Streichung des Kandidaten Nr. 11, Herrn N., zuzulassen. Denn die Antragsteller haben insoweit einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.

78

1.

79

Der Antrag ist zulässig.

80

Zwar besteht für die gerichtliche Kontrolle einzelner Schritte während des Wahlverfahrens keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage; das MitbestG regelt in §§ 21, 22 MitbestG lediglich die Anfechtung der Wahl. Aber gerade wegen der Vermeidung späterer Wahlanfechtungen ist allgemein anerkannt, dass auch im MitbestG Maßnahmen, Unterlassungen oder Störungen im Wahlverfahren mittels eines vorgezogenen gerichtlichen Kontrollverfahrens überprüft werden können (Wißmann u.a., MitbestG 3. Aufl., § 22 Rz. 61). Während des laufenden Wahlverfahrens kommt dabei für gerichtliche Eingriffe regelmäßig nur eine einstweilige Verfügung in Betracht, soll die Korrektur eines Wahlfehlers nicht zu spät kommen. Bedenken, dass eine einstweilige Verfügung im Wahlverfahren nicht allein sicherende Funktion hat, sondern vollendete Tatsachen schafft, haben hinter dem Gesichtspunkt zurückzutreten, dass anderenfalls eine aufwendige Aufsichtsratswahl auf fehlerhafter Grundlage weitergeführt und damit der Anfechtung ausgesetzt werden müsste, die eine Wiederholung der Wahl notwendig machen könnte (Wißmann a.a.O., § 22 Rz. 77).

81

Die Antragsteller als Kandidaten der nicht zugelassenen Vorschlagsliste sind antragsberechtigt gem. § 22 Abs. 2 Nr. 1 MitbestG. Zweifel an der Zulässigkeit im Übrigen bestehen nicht.

82

2.

83

Der Hauptantrag ist auch begründet.

84

a)

85

Ein Verfügungsanspruch ist gegeben.

86

Die Vorschlagsliste „X.“ ist unter Streichung des Kandidaten Nr. 11 zur Vermeidung eines Wahlfehlers zur Aufsichtsratswahl zuzulassen.

87

Insoweit ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Wahlvorschlag am 21.01.2011 fristgemäß mit der notwendigen Anzahl an Stützunterschriften eingereicht wurde. Er enthielt mit 15 Delegierten mehr als die doppelte Anzahl der in den Aufsichtsrat zu wählenden Arbeitnehmervertreter. Alleiniger Grund zur Ablehnung des Wahlvorschlages war, dass mit Herrn I. auf dem Listenplatz 11 ein unstreitig nicht wählbarer Kandidat aufgeführt war.

88

Ob die einen nicht wählbaren Kandidaten enthaltene Vorschlagsliste zur Wahl des Aufsichtsrats einen unheilbaren Mangel darstellt oder ob in diesem Fall der Wahlvorstand zur Streichung des nicht wählbaren Kandidaten entsprechend § 3. WOMitbestG befugt ist, ist umstritten.

89

aa)

90

Nach einem Urteil des LAG Nürnberg vom 16.02.2006 (2 TaBV 9/06, zit. n. Juris) ist ein Wahlvorschlag, der nicht nur wählbare Bewerber aufführt, unheilbar mangelhaft gem. § 35 3. WO MitbestG und damit vom I. zurückzuweisen. Die Wählbarkeit der Bewerber werde zwar nicht in § 35 3. WOMitbestG genannt; die Aufführung der unheilbaren Mängel sei jedoch nicht abschließend. Ein Mangel bestehe jedenfalls, weil die Zulassung des Vorschlags, dessen Bewerber nicht alle wählbar seien, bei den Wählern irrige Vorstellungen über die zu wählenden Kandidaten erwecken und damit zu Verfälschungen des Wahlergebnisses führen würden. Eine ohne Einverständnis der Unterzeichner vorgenommene Streichung einzelner oder mehrerer Kandidaten durch den Wahlvorstand komme aber gleichfalls nicht in Betracht, weil hiermit der Wahlvorschlag inhaltlich verändert werde. Hierfür hätten die Arbeitnehmer keine Stützunterschriften geleistet (so im Ergebnis auch Fuchs/Köstler Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 4. Aufl., 2008, Rz. 325; für das Personalvertretungsrecht: BVerwG vom 27.05.1960 -VII P 13.59 -; für das BetrVG LAG E. vom 13.09.1988, 16(17) TaBv 42/88).

91

bb)

92

Nach anderer Ansicht (Wißmann a.a.O. § 12 Rz. 33; Matthes in GK -MitbestG § 12 Rz. 43; für das BetrVG: Heinze, Mängel der Vorschlagslisten in der Betriebsratswahl in NZA 1988, S. 568, 573; für das Personalvertretungsrecht: VGH Baden-Württemberg vom 20.04.1993, PB 15 S 161/93) habe der Wahlvorstand in diesem Fall den nicht wählbaren Bewerber von der Vorschlagsliste zu streichen und die so korrigierte Liste zur Wahl zuzulassen. Es bestehe eine Regelungslücke in diesem Fall, dass eine Vorschlagsliste bei Gültigkeit im Übrigen einen oder mehrere nicht wählbare Kandidaten aufführe. Diese Regelungslücke sei nach dem Sinn und Zweck des MitbestG durch Streichung des Kandidaten zu schließen. Alle das Recht festlegende und das Rechtsgeschehen ordnende Vorschriften seien vom Ziel und Zweck her zu verstehen, das Recht und das Rechtsgeschehen möglichst zu fördern und es nicht unnötig zu behindern. Ausdruck dieses allgemeinen Rechtsgedankens sei auch § 139 BGB wie auch § 27 Abs. 8 3. WOMitbestG. Durch die Streichung eines ohnehin nicht wählbaren Bewerbers werde der Wahlvorschlag im Sinne der Unterzeichnergruppe zwingenden rechtlichen Gegebenheiten angepasst. Der Wahlvorstand handele auch nicht gegen den Willen der Arbeitnehmer, die die Stützunterschriften geleistet hätten. Man könne davon ausgehen, dass jeder Bewerber von vorneherein nur dann als vorgeschlagen gelten soll, wenn er wählbar sei.

93

cc)

94

Die 7. Kammer des Arbeitsgerichts Essen schließt sich der letzteren Meinung an.

95

Das MitbestG regelt die Problematik nicht ausdrücklich, ob ein Wahlvorschlag, der einen nicht wählbaren Kandidaten enthält, unheilbar mangelhaft ist. Weder in § 35 3.WOMitbestG, der die Ungültigkeit von Wahlvorschlägen regelt, noch in § 27 3.WOMitbestG, der die Voraussetzungen eines Wahlvorschlags der in § 3 Abs. Nr. 1 MitbestG bezeichneten Arbeitnehmer bestimmt, finden sich hierzu Bestimmungen. Es besteht mithin eine Regelungslücke.

96

Diese Regelungslücke ist nach dem Sinn und Zweck des MitbestG entsprechend § 27 Abs. 8 3.WOMitbestG dahingehend zu schließen, dass der Wahlvorstand zur Streichung des nicht wählbaren Kandidaten dann befugt ist, wenn die Vorschlagsliste im Übrigen wirksam ist und bleibt.

97

Dem entspricht auch, dass die Vorschlagsliste nicht unwirksam wird, wenn nach Einreichung des Wahlvorschlags die Wählbarkeit eines Kandidaten wegfällt. Vielmehr ist der nicht (mehr) wählbare Kandidat zu streichen. Ein Grund, weshalb eine Nichtwählbarkeit eines Kandidaten bereits bei Einreichung des Wahlvorschlags zu einem unheilbaren Mangel führen soll, nach Einreichung der Wahl jedoch nicht mehr, ist der Kammer nicht ersichtlich. Der Wegfall der Wählbarkeit ist auch während der immerhin 6 Wochen dauernden Sammlung der Stützunterschriften möglich. Sowohl vor dem Einreichen des Vorschlags als auch später können aufgrund des zeitlich langen Wahlverfahrens zum Aufsichtsrat Kandidaten den Betrieb verlassen, erkranken oder die Wahl nicht annehmen. Das Risiko einer Wahlbeeinträchtigung besteht in beiden Fällen nicht, da der nicht wählbare Kandidat zur Wahl selbst nicht mehr auf der Liste vertreten ist. Soweit die Benennung eines nicht wählbaren Kandidaten als sogenanntes „Zugpferd“ erst zu der notwendigen Anzahl von Stützunterschriften geführt haben sollte, wäre eine Wahl dieser Liste bei Wegfall dieses „Zugpferdes“ ebenfalls eher fraglich.

98

Schließlich überzeugt auch nicht die Ansicht, der Wahlvorschlag werde ohne Zustimmung der Arbeitnehmer, die eine Stützunterschrift geleistet haben, verändert. Dass die vorgeschlagenen Kandidaten nicht unbedingt auch zur Wahl antreten, ist bereits vom Gesetzgeber berücksichtigt. Wenn in § 27 Abs. 3 3.WOMitbestG bestimmt ist, dass die Anzahl der Bewerberinnen und Bewerber im Falle eines einzigen Wahlvorschlages mindestens doppelt so hoch sein sollen wie die Zahl der in dem Wahlgang zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder, wird hierdurch deutlich, dass für den Fall eines Wegfalls von Kandidaten vorgesorgt werden soll. Die Stützunterschriften werden mithin immer bedingt geleistet, dass der Kandidat tatsächlich gewählt wird, wofür die Wählbarkeit Voraussetzung ist.

99

Gerade im vorliegenden Fall wird deutlich, dass durch die Streichung des Kandidaten I. weder eine Wahlbeeinträchtigung droht noch die Arbeitnehmer zu einer Stützunterschrift durch seinen Namen veranlasst wurden: Herr I. war als Listenkandidat Nr. 11 vorgesehen. Zu vergeben sind 5 Plätze im Aufsichtsrat. Damit Herr I. tatsächlich einen solchen Platz hätte einnehmen können, hätten mindestens 6 Kandidaten vor ihm wegfallen müssen, mithin eine erhebliche Veränderung der Vorschlagsliste erfolgen müssen. Die Veränderung der Liste hätte damit den Arbeitnehmern, die die Stützunterschriften leisteten, bereits bewusst gewesen sein müssen. Dass Herr I. als bekannter Arbeitnehmervertreter mit seiner Kandidatur zeigte, dass er die Liste „X.“ unterstützen wollte, hätte auch durch die erste Stützunterschrift erfolgen können.

100

Der Sinn und Zweck des MitbestG, die Wahl in jedem Verfahren zu fördern und die Wahlmöglichkeiten möglichst zu erhalten, führt dazu, dass ein nicht wählbarer Kandidat von der Liste vor deren Bekanntmachung zu streichen ist. Dies entspricht der gesetzlichen Wertung, dass auch eine Doppelkandidatur nicht zu einer Ungültigkeit der gesamten Liste führen soll. Auch ein Vergleich zu anderen Wahlordnungen spricht dafür, dass die Zulassung der Liste zur Wahl, welche nur eine Chance auf einen Aufsichtsratssitz bedeutet, der Verhinderung einer Wahlmöglichkeit in diesem Stadium der Vorzug zu geben ist.

101

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin führt dieses Ergebnis auch nicht zu einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Es fehlt bereits an einer Ungleichbehandlung der konkurrierenden Listen. Denn auch die anderen Listen wären im Falle der Aufführung eines nicht wählbaren Kandidaten unter dessen Streichung zur Wahl zuzulassen.

102

Nach alledem war dem Hauptantrag stattzugeben.

103

b)

104

Entgegen der Ansicht der Antragsgegner besteht auch ein Verfügungsgrund.

105

Gem. § 85 Abs. 2 ArbGG sind einstweilige Verfügungsverfahren auch im Beschlussverfahren zulässig. Zwar führt im Wahlverfahren meist eine einstweilige Verfügung nicht zu einer Sicherung des Anspruchs, sondern zu einer Durchsetzung. Denn sie schafft für den weiteren Verlauf des Wahlverfahrens in der Regel vollendete Tatsachen. Andererseits würde bei Nichtzulassung einer Leistungsverfügung eine aufwendige Aufsichtsratswahl trotz möglicher Anfechtbarkeit durchgeführt werden mit der Gefahr einer Wiederholung der Wahl. Eine Berichtung eines Wahlfehlers und damit eine Beseitigung des Anfechtungsgrundes ist aber der späteren Anfechtung vorzuziehen. Dabei hängt es von der Art des Verstoßes ab, in welcher Weise eine Berichtigung zu erfolgen hat (Sächsisches Landesarbeitsgericht vom 22.04.2010 - 2 TaBVGa 2/10 - , zit. n. Juris).

106

Insofern ist dem Antragsgegner zwar zuzugestehen, dass ein Eingriff in das Wahlverfahren im Sinne eines Abbruchs der Wahl nur ausnahmsweise im Wege der einstweiligen Verfügung in Betracht kommen kann. Voraussetzung hierfür wären offensichtliche Mängel, die die Nichtigkeit einer Wahl oder die erfolgreiche Anfechtung einer Wahl mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen (so LAG E. vom 25.06.2033 - 12 TaBV 34/03 -; LAG I. vom 19.04.2010 - 7 TaBVGa 2/10 -; Hessisches LAG vom 07.08.2008 - 9 TaBVGa 188/08; Sächsisches Landesarbeitsgericht vom 22.04.2010 - 2 TaBvGa 2/10 -). Der Antragsgegner übersieht jedoch, dass die Antragsteller vorliegend einen Abbruch der Wahl nicht begehren, sondern nur „die“ Berichtigung eines Wahlfehlers durch die Zulassung einer Vorschlagsliste. Hierfür ist aber ein Verfügungsgrund gegeben.

107

Die Dringlichkeit der Entscheidung ergibt sich bereits aus dem Zeitdruck, der durch den Fortgang des Wahlverfahrens erzeugt wird. Ob eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren vor der Wahl am 21.04.2011 überhaupt ergehen würde, ist zweifelhaft. Jedenfalls würde den Antragstellern aber die Möglichkeit zur Werbung für ihre Liste genommen werden. Die Antragsteller können auch nicht auf ein Anfechtungsverfahren verwiesen werden, um ihrem passiven Wahlrecht Geltung zu verschaffen. Eine solche Möglichkeit würde auch nicht dem im MitBestG zum Ausdruck kommenden Grundsatz entsprechen, eine ordnungsgemäße Wahl in jedem Stadium zu fördern und nicht zu verhindern.

108

Bereits aus § 22 MitBestG ergibt sich, dass ein Verstoß gegen eine wesentliche Wahlvorschrift berichtigt werden kann. Darüber hinaus ist auch der Wahlvorstand gehalten, in jedem Stadium des Verfahrens für einen ordnungsgemäßen Ablauf der Wahl zu sorgen und ggfls. eigene Maßnahmen zu korrigieren, wenn diese sich als rechtsfehlerhaft erweisen (Wißmann in Wloztke u.a. MitbestG 3. Aufl. vor § 9 Rz. 69). Maßgeblich ist allerdings immer die Wahrung der Bestimmungen des Gesetzes und der Wahlordnung. Das Ziel einer Berichtigung muss es mithin sein, den Einfluss des Wahlfehlers auf das Wahlergebnis zu unterbinden. Dies erfordert bei Wahlfehlern, die vor der Stimmabgabe erfolgt sind, eine so rechtzeitige Korrektur, dass ihr Einfluss auf den Wählerwillen ausgeschlossen wird (Sächsisches Landesarbeitsgericht vom 22.04.2010 a.a.O.; Wißmann § 22 Rz. 81). Dies ist nur im einstweiligen Verfügungsverfahren möglich.

109

3.

110

Da die Kammer bereits den von den Antragstellern verfolgten Hauptantrag auf Zulassung des am 21.01.2011 eingereichten Wahlvorschlags unter Streichung des Kandidaten Nr. 11 als begründet angesehen hat, war über die weiterhin gestellten Hilfsanträge nicht zu entscheiden.

111

Rechtsmittelbelehrung

112

Gegen diesen Beschluss kann von der Antragsgegnerseite

113

sofortige Beschwerde

114

eingelegt werden.

115

Für die Antragstellerseite ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben.

116

Die sofortige Beschwerde muss

117

innerhalb einer N o t f r i s t* von zwei Wochen

118

e n t w e d e r beim Arbeitsgericht Essen

119

Zweigertstraße 54, 45130 Essen, Fax: (0201) 7992 450

120

o d e r beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf

121

Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199

122

eingelegt werden.

123

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung des Beschlusses. § 9 Abs. 5 ArbGG bleibt unberührt.

124

Die Beschwerde kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts Essen erklärt werden und auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt werden.

125

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

126

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