1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer Kündigung.

3

Die Beklagte bietet Dienstleistungen im Bereich des G. an und beschäftigt 775 Arbeitnehmer. Die am 30.03.1960 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 14.12.2000 als Innenreinigerin tätig. Das Bruttomonatsgehalt beträgt 639,00 EUR, die Wochenarbeitszeit 15 Stunden. Bei der Klägerin liegt ein Grad der Behinderung von 40 ohne Gleichstellung vor.

4

Die Klägerin war im Jahr 2008 unstreitig mindestens 23 Arbeitstage krankheitsbedingt arbeitsunfähig, im Jahr 2009 mindestens 13 Arbeitstage. In der ersten Hälfte des Jahres 2010 war die Klägerin an 34 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt, sodann vom 23.08.2010 an dauerhaft. Seit dem 01.11.2010 bezieht die Klägerin Krankengeld.

5

Am 03.05.2010 - zu diesem Zeitpunkt war sie nicht arbeitsunfähig - äußerte die Klägerin in einem Gespräch gegenüber der Beklagten, sie leide unter starken gesundheitlichen Beeinträchtigungen, und zwar an einem Bandscheibenvorfall, Problemen im Schulterbereich sowie psychischen Beeinträchtigungen. Die Beklagte vermittelte der Klägerin daher einen Kontakt zur betrieblichen Beratungsstelle J..

6

Am 27.08.2010 und am 25.10.2010 (während der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin) fanden zwei weitere Gespräche über die Erkrankung der Klägerin statt, deren Inhalt streitig ist.

7

Am 19.10.2010 sprach die Beklagte zwei Abmahnungen (Bl. 21 und Bl. 25 d.A.) aus. Darin wirft sie der Klägerin vor, sie habe die Fortdauer ihrer Erkrankung über den 08.10.2010 sowie den 15.10.2010 hinaus nicht rechtzeitig angezeigt.

8

Am 09.11.2010 wurde die Klägerin von der Betriebsärztin der Beklagten auf ihre Eignung zur Erbringung der Arbeitsleistung untersucht. Im Untersuchungsbericht vom 15.11.2010 (Bl. 20 d.A.) ist das Feld "keine gesundheitlichen Bedenken unter best. Voraussetzungen*" angekreuzt. In der Fußzeile ist ausgeführt:

9

"Eignung: Frau C. ist zur Zeit arbeitsunfähig erkrankt. Sie befindet sich in engmaschiger fachärztlicher Betreuung. Inwieweit die bisherige Tätigkeit als Reinigungskraft ausgeübt werden kann, ist erst nach Behandlungsabschluss einzuschätzen. Wir bitten um kurzfristige Wiedervorstellung, sobald das Ende der Arbeitsunfähigkeit abzusehen ist."

10

Am 07.12.2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur Kündigung an. Der Betriebsrat reichte den Anhörungsbogen (Bl. 27 ff. d.A.) am 08.12.2010 an die Beklagte mit dem Vermerk "Keine Stellungnahme des BR (Anhörung abgeschlossen)" zurück. Sodann sprach die Beklagte mit Schreiben vom 08.12.2010 eine ordentliche Kündigung mit Wirkung zum 30.06.2010 aus.

11

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 22.12.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 03.01.2011 zugestellten Kündigungsschutzklage. Den für den Fall des Obsiegens gestellten Weiterbeschäftigungsantrag hat die Klägerin zurückgenommen.

12

Die Klägerin ist der Auffassung, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die Ausfallzeiten in den Jahren 2008 und 2009 bewegten sich im normalen Rahmen und die Dauer der Erkrankung im Jahr 2010 reiche nicht aus, um eine negative Gesundheitsprognose zu treffen. Die Klägerin behauptet, sie habe nie erklärt, dauerhaft leistungsunfähig zu sein, sondern lediglich, dass eine Wiederherstellung der Arbeitsunfähigkeit derzeit noch nicht absehbar sei. Ferner rügt die Klägerin die Betriebsratsanhörung als nicht ordnungsgemäß.

13

Die Klägerin beantragt zuletzt,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 08.12.2010 aufgelöst wird.

15

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

17

Sie behauptet, die Klägerin sei im Jahr 2008 nicht nur an 23, sondern an 31 Arbeitstagen krank gewesen, im Jahr 2009 nicht nur an 13, sondern an 34 Arbeitstagen. Im Rahmen des Gesprächs vom 27.08.2010 habe die Klägerin erklärt, sie fühle sich psychisch nicht mehr in der Lage, ihre Tätigkeit als Reinigungskraft auszuüben. Am 25.10.2010 habe die Klägerin geäußert, sie gehe davon aus, dauerhaft nicht in der Lage zu sein, ihre arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen bzw., dass dauerhaft keine Verbesserung ihres Gesundheitszustandes zu erwarten sei. Nach Auffassung der Beklagten ist nicht zu erwarten, dass die Klägerin ihre Arbeitsfähigkeit wieder erlangt. Diese Negativprognose ließe sich zwar nicht auf die Dauer der bisherigen Erkrankung bis zum Ausspruch der Kündigung stützen, jedoch auf die von der Klägerin geäußerte Einschätzung sowie das Ergebnis der Untersuchung durch die Betriebsärztin (Bl. 32 f. d.A.). Aufgrund der dauerhaften Arbeitsunfähigkeit komme es auf das Vorliegen von Betriebsablaufstörungen nicht an. Im Übrigen stellten die hohen Entgeltfortzahlungskosten der Jahre 2008 bis 2010 Betriebsablaufstörungen dar.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhaltes sowie des widerstreitenden Sachvortrages und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen und Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

20

I.

21

Die zulässige Klage ist begründet.

22

Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird nicht durch Kündigung vom 08.12.2010 aufgelöst, da diese nicht gemäß § 1 Abs. 3. Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Die Kündigung kann nicht auf personenbedingte Gründe gestützt werden. Die Erkrankung der Klägerin bietet hierfür keine hinreichende Grundlage.

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1. Nach den von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes entwickelten Kriterien ist die Rechtmäßigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung in drei Schritten zu prüfen (vgl. BAG vom 30.09.2010 - 3. AZR 88/09, juris; BAG vom 10.11.2005 - 3. AZR 44/05, NZA 2006, 655; BAG vom 12.12.1996 - 3. AZR 7/96, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 41; BAG vom 29.07.1993 - 3. AZR 155/93, AP Nr. 27 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

24

Danach ist zunächst eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen abgestellt auf den Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. In den vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fällen, in denen es um die Indizwirkung vergangener Fehlzeiten ging, lag stets ein Zeitraum von mindestens vier Jahren für die Beurteilung des Krankheitsbildes zugrunde (vgl. BAG vom 29.04.1999 - 3. AZR 431/98, NZA 1999, 978; BAG vom 12.12.1996 - 3. AZR 7/96 a. a. O.; BAG vom 29.07.1993 - 3. AZR 155/93 a. a. O.; BAG vom 05.07.1990 - 3. AZR 154/90, AP Nr. 26 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit). Es handelt sich dabei aber nicht um einen starren Zeitraum. Maßgebend ist ein hinreichend prognosefähiger Fehlzeitenraum. Es kann sowohl ein kürzerer Zeitraum als auch bei einzelnen Fehlzeiten erst ein längerer Zeitraum ausreichen, um eine negative Prognose rechtfertigen zu können (vgl. BAG vom 10.11.2005 - 3. AZR 44/05 a.a.O). Erheblich sind Fehlzeitenquoten von sechs oder mehr Wochen pro Jahr (vgl. BAG vom 29.07.1993 - 3. AZR 155/93 a. a. O.; BAG vom 05.07.1990 - 3. AZR 154/90 a. a. O.; BAG vom 12.12.1996 - 3. AZR 7/96 a. a. O.). Ausgeheilte Erkrankungen, Unfälle oder sonstige einmalige Erkrankungen entfalten keine Indizwirkung für zukünftige Fehlzeiten und sind nicht zu berücksichtigen. Bei einer negativen Indizwirkung muss der Arbeitnehmer gemäß § 138 Abs. 3. ZPO darlegen, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen ist. Dieser prozessualen Obliegenheit trägt er jedoch schon bereits dann Rechnung, wenn er die Behauptung des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern seinerseits vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet. Sodann ist es Sache des Arbeitgebers, den Beweis für das Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (vgl. BAG vom 10.11.2005 - 3. AZR 44/05, a.a.O.; BAG vom 19.05.1993 - 3. AZR 539/92, juris).

25

Auf der zweiten Stufe wird geprüft, ob die nach der Prognose zu erwartenden Erkrankungen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers führen. Diesbezüglich kommen insbesondere Betriebsablaufstörungen und erhebliche wirtschaftliche Belastungen durch außergewöhnlich hohe Entgeltfortzahlungskosten in Betracht. Letztere müssen das dem Arbeitgeber zumutbare Maß von sechs Wochen im Jahr übersteigen (vgl. BAG vom 10.11.2005 - 3. AZR 44/05 a.a.O; BAG vom 12.12.1996 - 3. AZR 7/96 a.a.O.; BAG vom 29.07.1993 - 3. AZR 155/93 a.a.O.).

26

Auf der dritten Stufe ist sodann im Rahmen der Interessabwägung nach § 1 Abs. 3. KSchG zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden können. Dabei ist zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, ob und wie lange das Arbeitsverhältnis zunächst ungestört verlaufen ist und ob der Arbeitgeber eine Personalreserve vorhält. Ferner sind das Alter, der Familienstand, die Unterhaltspflichten und auch eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers in die Interessenabwägung einzubeziehen (vgl. BAG vom 10.11.2005 - 3. AZR 44/05 a.a.O.; BAG vom 12.12.1996 - 3. AZR 7/96 a.a.O.; BAG vom 20.01.2000 - 3. AZR 378/99, AP Nr. 38 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

27

Der dreistufigen Prüfung bedarf es allerdings dann nicht, wenn ein Fall der dauernden Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers vorliegt. Liegt eine krankheitsbedingte dauernde Arbeitsunfähigkeit vor, indiziert dies eine negative Gesundheitsprognose (vgl. BAG vom 12.07.2007 - 3. AZR 716/06, NZA 2008, 173). Steht fest, dass der Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann, so ist eine solche Negativprognose gerechtfertigt (vgl. BAG vom 18.01.2007 - 3. AZR 759/05, PatR 2008, 34; BAG vom 21.05.1992 - 3. AZR 399/91, NZA 1993, 497).

28

Der dauerhaften Leistungsunfähigkeit steht es gleich, wenn völlig ungewiss ist, ob der Arbeitnehmer seine Arbeitsfähigkeit jemals wieder erlangt. Eine solche Ungewissheit liegt nach der Rechtsprechung des 3.. Senats des Bundesarbeitsgerichts erst dann vor, wenn für einen Zeitraum von mindestens 24 Monaten nicht mit einer positiven Entwicklung gerechnet werden kann. Denn ein Zeitraum bis zu 24 Monaten kann gegebenenfalls durch Einstellung einer Ersatzkraft in einem befristeten Arbeitsverhältnis überbrückt werden (vgl. BAG vom 12.07.2007 - 3. AZR 716/06, AP Nr. 28 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung; BAG vom 29.04.1999 - 3. AZR 431/98 a.a.O.; LAG Düsseldorf vom 26.10.2010 - 17 Sa 540/10, juris).

29

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein hält einen Krankheitszeitraum von 14 Monaten für ein ausreichendes Indiz für eine Negativprognose (vgl. LAG Schleswig-Holstein vom 11.03.2008 - 3. Sa 11/08, NZA-RR 2008, 518). Das Bundesarbeitsgericht erachtet einen Zeitraum von 18 Monaten für genügend, wenn der Grund der Erkrankung nicht bekannt ist (vgl. BAG vom 29.04.1999 - 3. AZR 431/98 a.a.O.).

30

Ist eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit gegeben oder ist die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss, so kann in der Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers ausgegangen werden (vgl. BAG vom 19.04.2007 - 3. AZR 239/06, AP Nr 45 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG vom 18.01.2007 - 3. AZR 759/05 a.a.O.).

31

Auch die krankheitsbedingte Kündigung wegen dauerhafter Leistungsunfähigkeit widerspricht aber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und ist damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann, das heißt, wenn die Kündigung zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung nicht erforderlich ist. Von mehreren gleich geeigneten, zumutbaren Mitteln muss der Arbeitgeber dasjenige wählen, das das Arbeitsverhältnis und den betroffenen Arbeitnehmer am geringsten belastet. Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat (vgl. BAG vom 12.07.2007 - 3. AZR 716/06, a.a.O.; BAG vom 29.01.1997 - 3. AZR :./96, AP Nr. 32 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

32

Im Falle einer Kündigung wegen einer dauerhaften Erkrankung oder völligen Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsleistung kann allerdings die Interessenabwägung in der Regel nicht dazu führen, dass die Kündigung rechtsunwirksam ist. Aufgrund der absoluten Störung des Vertragsverhältnisses ist in aller Regel davon auszugehen, dass der Arbeitgeber eine weitere unabsehbare Zeit der Arbeitsunfähigkeit billigerweise nicht mehr hinzunehmen braucht (vgl. BAG vom 12.07.2007 - 3. AZR 716/06 a.a.O.; BAG vom 19.04.2007 - 3. AZR 239/06 a.a.O.).

33

3.. Die Anwendung vorstehender Rechtsgrundsätze führt zu der Feststellung, dass eine Negativprognose nicht getroffen werden konnte.

34

Auf häufige Kurzerkrankungen stützt die Beklagte die Kündigung nicht. Im Übrigen wäre diesbezüglich eine Negativprognose nicht gegeben. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 08.12.2010 war die Klägerin mehr als drei Monate ohne Unterbrechung arbeitsunfähig und bezog seit dem 01.11.2010 Krankengeld. Anfang Dezember 2010 konnte daher nicht prognostiziert werden, dass die Klägerin (auch) zukünftig unter häufigen Kurzerkrankungen leiden würde. Die von der Beklagten behaupteten Kurzerkrankungen im Zeitraum 2008 bis Mitte 2010 reichen nicht aus, um als Grundlage für eine Negativprognose zu dienen.

35

Auch mit einer dauerhaften Leistungsunfähigkeit der Klägerin lässt sich die Kündigung nicht rechtfertigen. Wie die Beklagte selbst einräumt, lässt ein ununterbrochener Krankheitszeitraum von lediglich dreieinhalb Monaten nicht darauf schließen, dass eine dauerhafte Leistungsunfähigkeit vorliegt. Krankheitszeiten nach Ausspruch der Kündigung sind nicht zu berücksichtigen.

36

Eine Negativprognose lässt sich auch nicht auf die von der Beklagten behauptete Selbsteinschätzung der Klägerin stützen. Selbst wenn die Klägerin während ihrer Arbeitsunfähigkeit geäußert haben sollte, dauerhaft nicht mehr zur Erbringung der Arbeitsleistung in der Lage zu sein, so ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin über keinerlei medizinische Fachkenntnisse verfügt. Zudem können Personen mit psychischen Beeinträchtigungen, insbesondere wenn sie unter Depressionen leiden, ihren Zustand und ihre Heilungschancen typischerweise nicht richtig einschätzen.

37

Auch aus dem ärztlichen Untersuchungsbericht lassen sich keinerlei Tatsachen ableiten, die die Prognose zuließen, dass die Klägerin dauerhaft leistungsunfähig ist oder in absehbarer Zeit nicht mit einer positiven Entwicklung gerechnet werden kann. Vielmehr heißt es darin, dass eine Einschätzung erst nach Abschluss der fachärztlichen Betreuung erfolgen könne.

38

II.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Teilklagerücknahme war nicht zulasten der Klägerin zu berücksichtigen, da der Weiterbeschäftigungsantrag als uneigentlicher Hilfsantrag gestellt war, über den keine Entscheidung erging und der somit gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3. GKG den Streitwert nicht erhöht hat.

40

III.

41

Der Wert des Streitgegenstandes wurde gemäß den §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 4 Satz 1 GKG festgesetzt.

42

IV.

43

Gemäß § 64 Abs. 3a ArbGG war zu entscheiden, dass kein Grund für eine gesonderte Zulassung der Berufung gemäß § 64 Abs. 3. lit. a), Abs. 4. ArbGG vorliegt. Die Statthaftigkeit der Berufung richtet sich daher nach § 64 Abs. 3. lit. c) ArbGG.

44

Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von beklagten Partei

46

B e r u f u n g

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eingelegt werden.

48

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Berufung muss

50

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

52

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung

53

Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

54

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

55

- Cieslak -