Arbeitsgericht Essen, 5 Ca 3715/07

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier außerordentlicher und hilfsweise ordentlicher Kündigungen.

Die am 29.12.1963 geborene Klägerin war seit dem 01.07.2006 bei der Beklagten in einem Betrieb mit mehr als zehn Arbeitnehmern als Diplomsozialarbeiterin gegen ein monatliches Bruttoentgelt von ca. 2.100,- € beschäftigt. Sie betreute psychisch kranke Menschen und Suchtkranke in deren Wohnungen (sog. ambulant betreutes Wohnen).

Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis zunächst mit einem Schreiben vom 3..09.2007 fristlos gekündigt. Diese Kündigung war Gegenstand eines Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht F. mit dem Aktenzeichen 6 Ca 3308/07. Im Rahmen des Gütetermins in diesem Verfahren am 02.11.2007 hat die Beklagte die Kündigung mit Zustimmung der Klägerin zurückgenommen.

Sieben von der Klägerin betreute Patienten verfassten am 3..09.2007 jeweils ein Schreiben, mit welchem sie den Betreuungsvertrag mit der Beklagten fristlos kündigten. Diese Schreiben, die von der Klägerin zu Post gebracht wurden, sind bei der Beklagten am 3..09.2007 eingegangen. Eine weitere Patientin der Klägerin kündigte den Betreuungsvertrag mit einem am 05.10.2007 eingegangenen Schreiben.

Ebenfalls am 3..09.2007 erhielt die Klägerin von dem Unternehmen „Sunrise“, welches in Konkurrenz zur Beklagten steht, per e-mail die Zusage einer Einstellung unter Übernahme namentlich genannter Patienten der Klägerin. Mitte Oktober 2007 wurde der Klägerin dann mitgeteilt, dass die Firma „Sunrise“ von der Einstellung Abstand nahm.

Am 19.10.2007 informierte ein Betreuter, Herr K. C., den Geschäftsführer der Beklagten in einem Telefonat darüber, dass eine Patientin der Klägerin, Frau Q., angeblich gemeinsam mit dieser zu der Firma „Sunrise“ wechsle. Der Geschäftsführer der Beklagten nahm daraufhin Kontakt zu deren Betreuerin, Frau U., beim ASB - Betreuungsverein auf. Diese leitete ihm am 23.10.2007 eine an sie gerichtete e-mail der Klägerin vom 3..09.2007 zu, in welchem die Klägerin folgendes ausführte:

„Und hier noch einmal meine Entschuldigung dafür, dass Frau Q.

ohne Rücksprache mit Ihnen diesen Schritt gegangen ist. Ich habe sie

darauf hingewiesen, dass sie mit Ihnen Rücksprache halten sollte über

einen Wechsel …“

Dieser e-mail war ein Betreuungsvertrag der Firma „Sunrise“ beigefügt.

Mit Schreiben vom 3..10.2007, welches der Klägerin am selben Tag zugegangen ist, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos und hilfsweise zum 30.11.2007. Die Klägerin hat diese Kündigung mit der am 09.11.2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 19.11.2007 zugestellten Klage angegriffen.

Am 31.10.2007 leitete Frau U. der Beklagten eine e-mail der Klägerin vom selben Tag weiter, in welcher die Klägerin u.a. folgendes mitteilte:

„Ich habe vorletzte Woche erfahren, dass mich Frau E. nicht beim

LVR angemeldet hat. Ich könnte ... beweisen, dass ich mündlich und

elektronisch schriftlich eingestellt war ...

Beim Landschaftsverband liegt von Kollegen und mir ein Antrag auf

Zulassung als Leistungsanbieter im Ambulant Betreuten Wohnen vor.

...“

Bei Frau E. handelte es sich um die Ansprechpartnerin der Klägerin bei „Sunrise“.

Sodann kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit einem Schreiben vom 02.11.2007, zugegangen am selben Tag, erneut fristlos und hilfsweise fristgerecht zum 30.11.2007. Diese Kündigung hat die Klägerin mit einer am 3..11.2007 zugestellten Klage angegriffen, die Gegenstand des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht F. mit dem Aktenzeichen 5 Ca 3925/07 war. Das Arbeitsgericht F. hat mit Beschluss vom 15.01.2008 beide Verfahren unter Führung des vorliegenden Rechtsstreits miteinander verbunden.

Die Klägerin behauptet, sie habe zuletzt einen Stamm von elf Patienten betreut. Das Angebot zur Beschäftigung bei der Firma „Sunrise“ habe sie angenommen, um den Verzugsschaden so gering wie möglich zu halten. Ihre Klienten hätten selbst den Kontakt zu ihr aufgenommen. Es sei deren eigener Entschluss gewesen, den Betreuungsvertrag mit der Beklagten wegen der dortigen hohen Fluktuation selbst zu kündigen. Sie selbst hätten zu einem etwaigen neuen Anbieter der Klägerin wechseln wollen.

Weiter rügt die Klägerin die Nichteinhaltung der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs.2 BGB. Schon in einer Teambesprechung am 3..09.2007 sei erklärt worden, die Kündigung sei erfolgt, weil die Klägerin sich selbständig machen und in Konkurrenz zur Beklagten treten wolle. Jedenfalls habe die Kenntnis vom Kündigungssachverhalt spätestens am 3..09.2007 vorgelegen, wie ein an sie adressiertes anwaltliches Schreiben von diesem Tag zeige. In diesem Schreiben haben die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten - unstreitig - ausgeführt, die Beklagte habe erfahren, dass die Klägerin den Kontakt zu Klienten und deren Betreuern aufrecht erhalte und ein Abwerben der Klienten betreibe. Wegen der Einzelheiten wird auf die von der Klägerin als Anlage 3 überreichte Kopie des Schreibens der Rechtsanwälte I. pp. vom 3..09.2007 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch eine Kündigung der Beklagten vom 3..10.2007 noch durch eine Kündigung der Beklagten vom 02.11.2007 beendet worden ist;

2.die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

3.für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen mit mindestens 35 Wochenarbeitsstunden als Diplomsozialarbeiterin im Bereich ambulant betreutes Wohnen in Vollzeit weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die Kündigung vom 3..10.2007 sei ausgesprochen worden, da die Klägerin versucht habe, unter Mitnahme der von ihr betreuten acht Stamm- Patienten zu einem Konkurrenzunternehmen zu wechseln. Von diesem Sachverhalt habe die Beklagte erst durch das Telefonat mit Herrn C. am 19.10.2007 und die anschließende Kontaktaufnahme mit Frau U. erfahren. Das anwaltliche Schreiben vom 3..09.2007 habe lediglich auf einem Verdacht beruht, der darauf gründete, dass sieben Patienten der Klägerin unmittelbar nach der fristlosen Kündigung vom 3..09.2007 zeitgleich und unter Aufgabe der Schreiben auf dem gleichen Postamt den Betreuungsvertrag mit der Beklagten gekündigt hätten.

Hinsichtlich der Kündigung vom 02.11.2007 trägt die Beklagte vor, diese sei erfolgt, weil die Klägerin sich habe selbständig machen wollen, nachdem der Versuch einer Beschäftigung bei „Sunrise“ gescheitert sei.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den gesamten zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung vom 3..10.2007 fristlos beendet worden.

a) Es liegt ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs.1 BGB vor.

aa) Gemäß § 626 Abs.1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob danach im konkreten Fall ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, hat nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in zwei Schritten zu erfolgen (vgl. BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - NZA 2006, 977; BAG v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - NZA 2006, 98; BAG v. 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - AP Nr. 179 zu § 626 BGB; BAG v. 02.03.1989 - 2 AZR 280/88 - EzA § 626 BGB n.F. Nr. 118; BAG v. 17.05.1984 - 2 AZR 3/83 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Dabei muss auch festgestellt werden, ob der an sich zur außerordentlichen Kündigung geeignete Sachverhalt im Streitfall zu einer konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. In einer zweiten Stufe ist zu untersuchen, ob nach Abwägung der in Betracht kommenden Interessen der Parteien des Arbeitsverhältnisses die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist.

Weiter ist zu beachten, dass ein Arbeitnehmer vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung in der Regel wirksam abgemahnt werden muss. Dies folgt zum einen aus dem sog. Prognoseprinzip, zum anderen aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Prognoseprinzip bedeutet, dass der Zweck einer Kündigung nicht in der bloßen Sanktion einer Vertragspflichtverletzung liegt. Die Kündigung dient vielmehr der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in der Zukunft belastend auswirken (vgl. BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - AP Nr. 54 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; BAG v. 3..11.1996 - 2 AZR 357/95 - AP Nr. 130 zu § 626 BGB). Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, dass der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen wird. Die Abmahnung dient in diesem Zusammenhang der Objektivierung der negativen Prognose (vgl. BAG v. 12.01.2006 aaO; Staudinger - Preis, BGB, Buch 2, Neubearbeitung 2002, § 626 BGB Rn. 109). Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (vgl. BAG v. 10.11.1988 - 2 AZR 215/88 - AP Nr.3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung).

Die Abmahnung ist zugleich Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, da eine Kündigung nicht gerechtfertigt ist, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen (vgl. BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - aaO; Staudinger/Preis, § 626 BGB Rn. 105). Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs.2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (vgl. BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - aaO; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhält-nis, 9. Auflage 2005, Rn. 1172).

Trotz der vorgenannten Grundsätze ist eine vorherige Abmahnung aber aus-nahmsweise dann entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft nicht erwartet werden kann (vgl. BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 3./05 - AP Nr.53 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - aaO). Gleiches gilt, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 aaO; BAG v. 06.10.2005 - 2 AZR 280/04 - AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung; BAG v. 15.11.2001 - 2 AZR 605/00 - AP Nr. 175 zu § 626 BGB). Dem Arbeitnehmer muss bewusst gewesen sein, dass er mit dem gerügten Verhalten seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Die Pflichtverletzung muss so schwer sein, dass dem Arbeitnehmer klar gewesen sein muss, dass sein Verhalten nicht lediglich mit einer Abmahnung geahndet werden, sondern dass der Arbeitgeber sofort mit einer Kündigung reagieren wird (vgl. BAG v. 10.02.1999 - 2 ABR 31/98 - NZA 1999, 708). Dies gilt auch für den Vertrauensbereich. Hier hat das Bundesarbeitsgericht zwar nach früherer Rechtsprechung eine Abmahnung für entbehrlich gehalten (vgl. BAG v. 30.11.1978 - 2 AZR 145/77 - AP Nr. 1 zu § 64 SeemG; BAG v. 04.04.1974 - 2 AZR 452/73 - AP Nr.1 zu § 626 BGB Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat). Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht jedoch später dahingehend modifiziert, dass bei Störungen im Vertrauensbereich eine Abmahnung jedenfalls dann nicht entbehrlich ist, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (vgl. BAG v. 09.02.2006 - 6 AZR 47/05 - NZA 2006, 1046; BAG v. 3..06.2001 - 2 AZR 30/00 - NZA 2002, 232; BAG v. 07.01.1999 - 2 AZR 676/98 - NZA 1999, 1270).

bb) Nach diesen Maßstäben ist die fristlose Kündigung gerechtfertigt.

(1) Ein wichtiger Grund liegt darin, dass die Klägerin versucht hat, unter Mitnahme von Klienten der Beklagten zu einem Konkurrenzunternehmen zu wechseln.

Die Verletzung eines für die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbotes kann an sich einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs.1 BGB darstellen (BAG v. 23.04.1998 - 2 AZR 442/97 - n.v.; BAG v. 25.04.1991 - 2 AZR 624/90 - AP Nr. 104 zu § 626 BGB). Während des rechtlichen Bestandes eines Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil des Arbeitgebers untersagt, auch wenn der Einzelarbeitsvertrag keine ausdrücklichen diesbezüglichen Regelungen enthält (BAG v. 23.04.1998 und 25.04.1992.aO). Die für Handlungsgehilfen bestehende Regelung des § 60 HGB konkretisiert insoweit einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seiner Arbeitnehmer geschützt sein. Bei einer Pflichtverletzung in diesem Bereich bedarf es regelmäßig keiner Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung (vgl. BAG v. 23.04.1998 aaO, Rn.3.; BAG v. 25.04.1992.aO, Rn.37). Jedem Arbeitnehmer ist bewusst, dass ein Arbeitgeber keinen Wettbewerb durch die eigenen Mitarbeiter dulden kann und hierdurch der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet wird. Mit einer Wiederherstellung des durch die Konkurrenztätigkeit zerstörten Vertrauens-verhältnisses kann regelmäßig nicht gerechnet werden.

Diese Grundsätze gelten prinzipiell auch, wenn der Arbeitgeber vor Aufnahme der Wettbewerbshandlungen eine Kündigung erklärt hat, die sich im Nachhinein als unwirksam herausstellt (BAG v. 25.04.1991 - 2 AZR 624/90 - AP Nr. 104 zu § 626 BGB; vgl. auch BAG Beschluss v. 13.12.2007 - 2 AZR 196/06 - n.v.; ebenso für Handelsvertreter: BGH v. 12.03.2003 - VIII ZR 197/02 - NJW-RR 2003, 981 ff.). Eine Befreiung vom Wettbewerbsverbot ist nicht etwa deshalb gerechtfertigt, weil der Arbeitgeber durch den vorherigen Ausspruch einer Kündigung selbst zum Ausdruck gebracht hat, sich nicht mehr an bestehende vertragliche Bindungen halten zu wollen. Wenn der Arbeitnehmer diese Kündigung nicht akzeptiert und um seinen Arbeitsplatz kämpft, verhält er sich widersprüchlich, wenn er diesen andererseits durch Wettbewerbshandlungen gefährdet. Allein die Priorität der Vertragsverletzung durch den Arbeitgeber erlaubt nicht von vornherein nachfolgende objektive Vertragsverstöße des Arbeitnehmers (BAG v. 25.04.1991 - 2 AZR 624/90 - aaO).

Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich eine Rechtfertigung dafür, in der Zeit bis zur Klärung der Wirksamkeit der Kündigung ein Konkurrenzunternehmen zu unterstützen, nicht aus dem Gesichtspunkt der Verpflichtung zur Minderung des Annahmeverzugsschadens (vgl. wiederum BAG v. 25.04.1991 - 2 AZR 624/90 - AP Nr. 104 zu § 626 BGB). Zwar muss sich ein Arbeitnehmer gemäß § 615 S.2 BGB auf die fortzuzahlende Vergütung auch Einkünfte anrechnen lassen, die er böswillig nicht erworben hat. Böswillig handelt ein Arbeitnehmer aber nur dann, wenn ihm vorgeworfen werden kann, trotz Kenntnis aller objektiven Umstände, die sich insbesondere auch auf die Nachteilsfolgen für den Arbeitgeber zu erstrecken haben, untätig geblieben zu sein (BAG v. 25.04.1992.aO). Da die Nachteile einer Wettbewerbshandlung für den Arbeitgeber regelmäßig größer sein werden als der Vorteil, für nicht geleistete Dienste keine Vergütung nach § 615 BGB zahlen zu müssen, wird dem Arbeitnehmer das Unterlassen einer Wettbewerbstätigkeit nur in den Fällen als böswillig anzulasten sein, in denen der Arbeitgeber nach der Entlassung ausdrücklich oder konkludent zu erkennen gibt, mit Wettbewerbs-handlungen nach der faktischen Beendigung des Arbeitsvertrages einverstanden zu sein (BAG v. 25.04.1992.aO).

Letzteres war ím Streitfall nicht gegeben. Im Gegenteil: Mit dem anwaltlichem Schreiben vom 3..09.2007 hat die Beklagte der Klägerin sogar ausdrücklich Wettbewerbshandlungen untersagt. Dennoch hat sie die angestrebte Tätigkeit bei dem Konkurrenzunternehmen „Sunrise“ nicht selbst aufgegeben.

(2) Auch die erforderliche Einzelfallwürdigung im Rahmen der Interessenabwägung führt zu keinem anderen Ergebnis.

In diesem Rahmen sind die aus § 615 S.2 BGB herzuleitenden Interessen des Arbeitnehmers an der anderweitigen Verwendung seiner Arbeitskraft für die Beurteilung erheblich sowie ob und mit welchem Gewicht ihm die Gründung einer Konkurrenzfirma oder die Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen vorwerfbar ist (BAG v. 25.04.1991 - 2 AZR 624/90 - AP Nr. 104 zu § 626 BGB). Soweit es dem Arbeitnehmer nur um eine Übergangslösung geht, welche der Rückkehr zum bisherigen Arbeitsplatz nicht entgegen steht und für den Arbeitgeber keine dauerhafte Konkurrenz darstellt, ist ihm allenfalls ein geminderter Schuldvorwurf zu machen. Beginnt er hingegen eine auf Dauer angelegte Konkurrenztätigkeit, so erscheint sein Vorgehen regelmäßig als schwerwiegend (vgl. BAG v. 25.04.1992.aO). Für den Grad des Verschuldens und für die Interessenabwägung kommt es weiter auf den Zeitpunkt des Beginns der Konkurrenztätigkeit, ihre Art und ihre Auswirkungen auf den Geschäftsbetrieb des Arbeitgebers an (BAG v. 25.04.1992.aO).

Bei Zugrundelegung dieser Kriterien erweist sich das Fehlverhalten der Klägerin als besonders schwerwiegend. Sie hat sich nicht darauf beschränkt, ihre Arbeitskraft einem Konkurrenzunternehmen anzubieten, sondern zugleich versucht, die von ihr betreuten Stammpatienten mitzunehmen. Hierfür war sie diesen zum einen bei der Kündigung des Betreuungsvertrages behilflich. Zum anderen hat sie den Kontakt zur Firma „Sunrise“ hergestellt, diesem Unternehmen die Namen ihrer Patienten genannt und den von ihr Betreuten einen Betreuungsvertrag der Firma „Sunrise“ zukommen lassen, wie der an Frau U. gerichteten e-mail vom 3..09.2007 zu entnehmen ist. Damit hat sie Fakten geschaffen, die deutlich machen, dass ihre Abkehr von der Beklagten dauerhaft sein sollte.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die von ihr betreuten Patienten ohnehin entschlossen waren, den Vertrag mit der Beklagten zu kündigen. Die Treuepflicht zu ihrem Arbeitgeber hätte es gefordert, dass die Klägerin die Patienten in diesem Entschluss nicht unterstützt hätte. Zumindest hätte die Klägerin ihnen klar machen müssen, dass es nicht sicher sei, ob sie selbst dauerhaft zu „Sunrise“ wechseln würde, sofern sie wirklich eine Rückkehr an ihren alten Arbeitsplatz beabsichtigt hätte. Ihr Verhalten zeigt stattdessen, dass sie trotz der im Vorverfahren 6 Ca 3308/07 erhobenen Kündigungsschutzklage mit ihrem alten Arbeitgeber abgeschlossen hatte.

Es gibt auch keine sonstigen Umstände, die ein überwiegendes Interesse der Klägerin daran begründen könnten, dass das Arbeitsverhältnis zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortbesteht. Sie war zum Kündigungszeitpunkt erst eine verhältnismäßig kurze Zeit beschäftigt. Zu Unterhaltspflichten ist nichts vorgetragen. Auch weitere besondere Umstände, die zugunsten der Klägerin ins Gewicht fallen, sind nicht ersichtlich.

b) Die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs.2 BGB wurde gewahrt.

aa) Die Beklagte hat frühestens fünf Tage vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis von dem Kündigungssachverhalt erlangt.

Die Frist beginnt erst, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BAG v. 17.03.2005 - 2 AZR 245/04 - AP Nr. 46 zu § 626 BGB Ausschlussfrist; BAG v. 02.09.1981 - 7 AZR 405/79 - n.v.; BAG v. 06.07.1972 - 2 AZR 386/71 - AP Nr. 3 zu § 626 BGB Ausschlussfrist; Fischermeier in Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsrecht (KR), 8. Auflage 2008, § 626 BGB Rn. 319). Erheblich ist nur die positive Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen, selbst eine grob fahrlässige Unkenntnis ist dem nicht gleichzustellen (BAG v. 17.03.2005 aaO; BAG v. 11.03.1976 - 2 AZR 29/75 -, AP N. 9 zu § 626 BGB Ausschlussfrist).

Der Geschäftsführer der Beklagten erlangte am 19.10.2007 in einem Telefonat mit dem Betreuten K. C. Kenntnis davon, dass eine Patientin der Klägerin, Frau Q., gemeinsam mit ihr zu dem Konkurrenzunternehmen „Sunrise“ wechseln sollte. Genauere Kenntnis der Umstände erlangte die Beklagte dann durch die am 23.10.2007 von Frau U. weitergeleitete e-mail der Klägerin vom 3..09.2007.

Die Klägerin hat nicht vorgetragen, auf welche Weise die Beklagte vor den genannten Zeitpunkten von diesen Umständen Kenntnis erlangt haben soll. Soweit sie auf ein anwaltliches Schreiben vom 3..09.2007 verweist, so lassen sich diesem keine konkreten Angaben, insbesondere hinsichtlich des Unternehmens, zu welchem die Klägerin wechseln wollte, entnehmen. Es handelt sich - wie schon dem Zeitablauf zu entnehmen ist - erkennbar um eine Reaktion auf die an diesem Tag eingegangenen Kündigungsschreiben von sieben Patienten der Klägerin. Soweit die Beklagte hieraus die naheliegende Vermutung getroffen hat, die Klägerin werbe diese ab, entspricht dies keiner zuverlässigen und möglichst vollständigen Kenntnis des Kündigungs-sachverhalts.

Nichts anderes gilt, wenn man die Behauptung der Klägerin als wahr unterstellt, die Beklagte habe bereits in einer Teamsitzung am 3..09.2007 erklärt, die Klägerin wolle sich selbständig machen. Hieraus geht keine Kenntnis der beabsichtigten Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen und die Abwerbung von Patienten hervor.

bb) Selbst wenn man aber entgegen den obigen Ausführungen davon ausgehen würde, dass die Beklagte mehr als zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis von der Konkurrenztätigkeit der Klägerin gehabt hätte, so wäre die 2-Wochen-Frist gewahrt.

Bei der Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen handelt es sich um ein Dauerdelikt (LAG Schleswig - Holstein v. 27.06.2007 - 3 Sa 143/07 - n.v.). Bei diesen beginnt die Zweiwochenfrist des § 626 BGB nicht vor deren Beendigung (vgl. BAG v. 13.01.1977 - 2 AZR 423/75 - AP Nr. 2 zu § 19 AFG; ebenso BGH v. 3..06.2005, AP Nr. 3 zu § 64 GmbHG; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht - Müller-Glöge, 8. Auflage 2008, § 626 BGB Rn. 212). Bei wettbewerbswidrigem Verhalten ist dies der Zeitpunkt der Beendigung desselben.

Im Streitfall stand erst Mitte Oktober 2007 fest, dass die Klägerin nicht von dem Unternehmen „Sunrise“ fest eingestellt würde. Erst ab diesem Zeitpunkt konnte die Zwei-Wochen-Frist zu laufen beginnen. Bis zum 3..10.2007 war die Zweiwochenfrist damit noch nicht abgelaufen.

2. Da das Arbeitsverhältnis am 02.11.2007 bereits beendet war, geht die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage ins Leere.

3. Der Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses ist unbegründet. Ein solches setzt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses voraus (vgl. Reinecke in Küttner, Personalbuch, 15. Auflage 2008, Zeugnis Rn. 3). Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist aber - wie dargelegt - wirksam beendet worden.

4. Über den Weiterbeschäftigungsantrag war nicht zu entscheiden, da er nur für den Fall des Obsiegens der Kündigungsschutzklage gestellt worden ist.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs.2 ArbGG i.V.m. § 91 ZPO.

III.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs.1 ArbGG sowie § 42 Abs.4 S.1 GKG und § 3 ZPO. Für die Kündigung vom 3..10.2007 wurden drei Monatsgehälter angesetzt, für die zeitnahe Kündigung vom 02.11.2007 nach der sog. Differenztheorie ein Monatsbruttogehalt und für den Antrag zu 2) 33% eines Monatsentgelts. Der als unechter Hilfsantrag gestellte Weiterbeschäftigungsanspruch wirkt sich nach der Rechtsprechung des LAG Düsseldorf nicht streitwerterhöhend aus.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

B e r u f u n g

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 3., 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199

eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung

Die Berufungsschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

- Barth -