1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten u.a. über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen krankheitsbedingten ordentlichen Kündigung.

3

Der am 2..09.1969 geborene Kläger ist seit dem 01.12.1992 bei der Beklagten aufgrund des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 15.2..1999 (Bl. 5 - 7 d.A.) als Kommissionierer tätig. Er ist verheiratet und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Seine Bruttomonatsvergütung beträgt durchschnittlich mindestens 2.500,- €.

4

Die Beklagte beschäftigt mehr als 5 Arbeitnehmer. Im Betrieb der Beklagten existiert ein Betriebsrat.

5

Der Kläger hat seit dem Jahr 2000 folgende krankheitsbedingte Fehlzeiten.

6

Jahr

7

Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung

8

2000

9

31.01.2000

10

01.02.2000 - 18.02.2000

11

21.02.2000 - 28.02.2000

12

01.03.2000 - 11.03.2000

13

19.07.2000 - 31.07.2000

14

01.08.2000 - 26.08.2000

15

29.09.2000 - 30.09.2000

16

01.2..2000 - 02.2..2000

17

insgesamt

18

45

19

2001

20

15.02.2001 - 28.02.2001

21

01.03.2001 - 28.03.2001

22

04.2..2001 - 30.2..2001

23

Insgesamt

24

49

25

2002

26

11.02.2002 - 28.02.2002

27

01.03.2002 - 09.03.2002

28

18.03.2002 - 22.03.2002

29

01.08.2002 - 16.08.2002

30

19.08.2002 - 31.08.2002

31

01.09.2002 - 05.09.2002

32

31.2..2002

33

01.11.2002 - 07.11.2002

34

Insgesamt

35

56

36

2003

37

09.01.2003 - 14.01.2003

38

04.03.2003 - 2..03.2003

39

01.04.2003 - 11.04.2003

40

17.04.2003 - 25.04.2003

41

30.09.2003

42

01.2..2003 - 02.2..2003

43

27.11.2003 - 30.11.2003

44

01.12.2003 - 02.12.2003

45

15.12.2003 - 19.12.2003

46

Insgesamt

47

38

48

2004

49

17.05.2004 - 28.05.2004

50

02.08.2004 - 06.08.2004

51

06.12.2004 - 17.12.2004

52

20.12.2004 - 24.12.2004

53

Insgesamt

54

30

55

2005

56

01.01.2005 - 05.01.2005

57

09.05.2005 - 23.05.2005

58

22.08.2005 - 31.08.2005

59

01.09.2005 - 02.09.2005

60

Insgesamt

61

20

62

2006

63

21.04.2006 - 30.04.2006

64

01.05.2006 - 05.05.2006

65

20.07.2006 - 31.07.2006

66

01.08.2006 - 15.08.2006

67

Insgesamt

68

30

69

2007

70

26.01.2007 - 31.01.2007

71

01.02.2007 - 02.02.2007

72

02.04.2007 - 30.04.2007

73

Insgesamt

74

25

75

Die Beklagte beziffert die seit 2000 entstandenen Entgeldfortzahlungskosten mit 33.130,56 € brutto.

76

Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 26.04.2007 (Bl. 41 bis 47 d.A.) zu der beabsichtigten Kündigung des Klägers an.

77

Mit Schreiben vom 15.05.2007 (Bl. 8 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis „aus krankheitsbedingten Gründen“ zum 30.11.2007. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 17.05.2007 zu.

78

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 21.05.2007 (Bl. 9 d.A.) forderte der Kläger die Beklagte u.a. zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses auf.

79

Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 04.06.2007 erhob der Kläger u.a. eine Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 15.05.2007. Mit den Schriftsätzen vom 2..08.2007 und 28.09.2007 hat er die Klage um einen Weiterbeschäftigungsanspruch und um einen behaupteten Entschädigungsanspruch über 30.000,- € nach § 15 Abs. 2 AGG erweitert.

80

Der Kläger meint, dass die Kündigung vom 15.05.2007 unwirksam sei. Die Entgeltfortzahlungszeiten hätten insbesondere in den letzten zwei Kalenderjahren vor Ausspruch der Kündigung den 6-Wochenzeitraum nicht überschritten. Die Arbeitsunfähigkeiten in 2006, für welche die Beklagte Entgeltfortzahlung geleistet habe, nämlich vom 21.04.2006 bis 05.05.2006 und vom 20.7.2006 bis 15.08.2006 umfassten nicht mehr als 6 Wochen, nämlich nur 29 Arbeitstage. Die Arbeitsunfähigkeitzeiten in 2007 machten lediglich 24 Arbeitstage aus. Im Jahr 2005 sei der Kläger - was unstreitig ist - nur an 20 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt. Insoweit habe die Beklagte nicht unzumutbar hohe Entgeltfortzahlungskosten leisten müssen. Bei der überwiegenden Zahl seiner Erkrankungen bestehe keine Wiederholungsgefahr. Wie sich aus der Bescheinigung der Knappschaft vom 31.05.2007 (Bl. 62 d.A.) ergebe, habe er vom 26.01.2007 bis 02.02.2007 - was unstreitig ist - an einer Gastroenteritis und vom 22.08.2005 bis 02.09.2005 - was unstreitig ist - an einer Verletzung der Schulter gelitten. Bei den übrigen Erkrankungen, die in der Bescheinigung der Knappschaft aufgeführt seien (Radikulopahtie in der Zeit vom 09.05.2005 bis 23.05.2005, sonstige Erkrankungen des Weichteils in der Zeit vom 02.08.2004 bis 06.08.2004, Lumboischialgie in der Zeit vom 21.04.2006 bis 05.05.2006) handele es sich um orthopädische, durch die Belastung am Arbeitsplatz hervorgerufene Erkrankungen. Er bestreitet, dass der Beklagten für die aufgelisteten Krankheitszeiträume seit 2000 Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 33.130,56 € entstandenen seien. Der Kläger bestreitet, dass es aufgrund seiner Fehlzeiten zu Betriebsablaufstörungen gekommen sei. Das Vorbringen der Beklagten sei zudem nicht schlüssig.

81

Der Kläger meint, dass er gegen die Beklagte einen Entschädigungsanspruch in Höhe von mindestens 30.000,- € aus § 15 Abs. 2 AGG habe. Die Kündigung vom 15.05.2007 stelle eine ungerechtfertigte Benachteiligung des Klägers wegen Behinderung dar. § 2 Abs. 4 AGG sei einschränkend dahingehend auszulegen, dass auch im Kündigungsrecht die Diskriminierungsverbote zu beachten seien. Die Kündigung wegen einer Erkrankung, die zugleich eine Behinderung sei, verstoße gegen § 1 AGG.

82

Der Kläger beantragt - unter teilweiser Rücknahme des Klageantrages aus dem Schriftsatz vom 28.09.2007 - zuletzt,

83

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 15.05.2007 aufgelöst wurde, sondern ungekündigt fortbesteht,

84

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes, wohlwollendes Zwischenzeugnis zu erteilen,

85

die Beklagte zu verurteilen, ihm eine angemessene Entschädigung, mindestens 30.000,- €, für die krankheitsbedingte Kündigung vom 15.05.2007 zu zahlen,

86

die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Kommissionierer über den 30.11.2007 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutz-verfahrens weiterzubeschäftigen.

87

Die Beklagte beantragt,

88

die Klage abzuweisen.

89

Die Beklagte meint, die Kündigung sei aufgrund der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers gerechtfertigt. Die Fehlzeiten des Klägers seit 2000 würden eine negative Gesundheitsprognose rechtfertigen. Diese Fehlzeiten hätten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen geführt. Als erhebliche wirtschaftliche Belastungen seien die seit dem Jahr 2000 entstandenen Entgeltfortzahlungskosten zu sehen. Diese beliefen sich auf insgesamt 33.130,56 €. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung der Beklagten wird auf die Ausführungen auf den Seiten 2 bis 5 des Schriftsatzes vom 20.08.2007 (Bl. 33 bis 36 d.A.) verwiesen.

90

Die Fehlzeiten des Klägers hätten auch zu Betriebsablaufstörungen geführt. Insbesondere bei einem Großhandelsunternehmen, das täglich eine Vielzahl von Geschäften mit frischen Produkten jeglicher Art zu beliefern habe, setze ein reibungsloser Betriebsablauf voraus, dass der Arbeitgeber in der Lage sei, im Hinblick auf die zu kommissionierenden und auszuliefernden Waren genau zu planen, damit sämtliche Märkte beliefert werden könnten. Die Ausfallzeiten des Klägers hätten zu Störungen in diesem Prozess geführt. Bei häufigen Fehlzeiten von Kommissionierern werde der Arbeitgeber genötigt, Arbeitnehmern aus anderen Arbeitsbereichen abzuziehen, und dann als Kommissionierer einzusetzen. Der Abzug von an sich benötigten Arbeitskräften aus anderen Arbeitsbereichen stelle eine schwerwiegende Störung im Produktionsprozess dar. Eine Verzögerung in der Kommissionierung führe dazu, dass die darauf folgenden Arbeiten im Betrieb nicht rechtzeitig durchgeführt werden könnten. Es komme zu Wartezeiten von Fahrern, die die Ware nicht ausliefern könnten. Wenn Auslieferungszeiten nicht eingehalten werden könnten, führe dies zu weiteren Verzögerungen bei der Belieferung, da der Fahrer bei dem zu beliefernden Kunden nicht planmäßig eintreffen könne und dadurch auch dort Wartezeiten und Verspätungen entstehen könnten. Gerade ein Großhandelsunternehmen, das frische Produkte ausliefere, habe sich durch absolute Pünktlichkeit und Exaktheit der Belieferung auszuzeichnen, da ansonsten Kunden schnell nicht mehr beliefert werden wollten. Der Einsatz von etwaigen anderen Arbeitskräften aus anderen Abteilungen führe zu einer höheren Fehlerquote bei der Kommissionierung, was zwangsläufig auch Probleme bei der Belieferung ergebe, da bei Fehlern nachgeliefert werden müsse. Eine Nachlieferung führe jedoch zu einer völligen Unrentabilität, da Lkws, gering beladen, zum Teil erhebliche Strecken zurücklegen müssten. Bei einer Häufigkeit von Fehlzeiten müssten Überstunden angeordnet werden, die auf den ganzen Betrieb ausstrahlten, da sich die Leistungskette nach der Kommissionierung erheblich verzögere. Eine Personalreserve werde im Betrieb nicht vorgehalten. Eine Umorganisation der Arbeit sei nicht möglich, da die Kommissionierung nach der Warenannahme der zweite Produktionsschritt zur Auslieferung der Ware sei, an die sich die weiteren Lieferungsschritte, wie die Kontrolle der kommissionierten Ware, die Auslieferung der Ware und anschließende Buchung anschließen würden. In den Krankheitszeiten des Klägers sei Mehrarbeit geleistet worden. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten zu der Mehrarbeit im Zeitraum vom 26.01.2007 bis zum 05.05.2007 und vom 20.07.2006 bis zum 31.07.2006 wird auf die Ausführungen auf den Seiten 2 bis 17 im Schriftsatz vom 31.2..2007 (Bl. 72 - 87 d.A.) verwiesen. Auch die Auslieferungszeiten hätten sich verzögert. Hinsichtlich der Auslieferungszeiten in der 4. Kalenderwoche, 5. Kalenderwoche, 14. Kalenderwoche, 15. Kalenderwoche 16. Kalenderwoche, 17. Kalenderwoche und 18. Kalenderwoche des Jahres 2007 wird auf die Ausführungen auf den Seiten 18 bis 22 des Schriftsatzes vom 31.2..2007 (Bl. 88 - 92 d.A.) verwiesen.

91

Dem Kläger stehe schließlich auch kein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu. Der Anspruch scheitere bereits daran, dass der Kläger nicht behindert sei. Er habe in keiner Weise substanziiert eine vermeintliche Behinderung - die ausdrücklich bestritten werde - dargelegt. Die bloße Krankheit könne nicht mit einer Behinderung gleichgestellt werden.

92

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

93

Entscheidungsgründe

94

Die zulässige Klage ist begründet.

95

I.

96

Die zulässige Kündigungsschutzklage 04.06.2007 ist begründet. Die ordentliche Kündigung vom 15.05.2007 verstößt gegen das Kündigungsschutzgesetz und hat damit das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet.

97

1.)

98

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist unstreitig gemäß § 1 Abs. 1 i.V.m. § 23 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz anzuwenden. Der Kläger hat mit seiner Kündigungsschutzklage die Frist des § 4 Satz 1 KSchG gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 253 Abs. 1, 261 Abs. 1, 270 Abs. 3 ZPO gewahrt.

99

2.)

100

Die Kündigung vom 15.05.2007 ist nicht sozial gerechtfertigt, weil kein personenbedingter Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 1. Alt KSchG vorliegt.

101

a.)

102

Die Beklagte stützt diese Kündigung auf den Kündigungstypus „der häufigen Kurzerkrankung“.

103

Nach den von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes entwickelten Kriterien ist die Rechtmäßigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung in drei Schritten zu prüfen (vgl. BAG, Urteil vom 07.11.2002 - 2 AZR 599/01 - in. EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 50; BAG, Urteil vom 29.04.1999 - 2 AZR 431/98 - in: AP Nr. 36 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG, Urteil vom 12.12.1996 - 2 AZR 7/96 - in: EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 41; BAG, Urteil vom 29.07.1993 - 2 AZR 155/93 - in: AP Nr. 27 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG, Urteil vom 14.01.1993 - 2 AZR 343/92 - in: NZA 1994, 309; BAG, Urteil vom 21.05.1992 - 2 AZR 399/91 - in: AP Nr. 30 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit). Danach ist zunächst eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen abgestellt auf den Zeitpunkt der Kündigung objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. In den vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fällen, in denen es um die Indizwirkung vergangener Fehlzeiten ging, lag stets ein Zeitraum für die Beurteilung des Krankheitsbildes von mindestens vier Jahren zugrunde (vgl. BAG, Urteil vom 12.12.1996 a. a. O.; BAG, Urteil vom 29.07.1993 a. a. O.; BAG, Urteil vom 05.07.1990 - 2 AZR 154/90 - in: AP Nr. 26 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG, Urteil vom 06.09.1989 - 2 AZR 118/89 - in: EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 27; BAG, Urteil vom 16.02.1989 - 2 AZR 299/88 - in: DB 1989, 2075; BAG, Urteil vom 15.02.1984 - 2 AZR 573/82 - in: NZA 1984, 86). Erheblich sind Fehlzeitenquoten von sechs oder mehr Wochen pro Jahr (vgl. BAG, Urteil vom 29.07.1993 - 2 AZR 155/93 - a. a. O.; BAG, Urteil vom 05.07.1990 - 2 AZR 154/90 - a. a. O.; BAG, Urteil vom 12.12.1996 - 2 AZR 7/96 - a. a. O.). Ausgeheilte Erkrankungen, Unfälle oder sonstige einmalige Erkrankungen entfalten keine Indizwirkung für zukünftige Fehlzeiten und sind herauszurechnen. Bei einer negativen Indizwirkung hat der Arbeitnehmer gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzutun, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen ist. Dieser prozessualen Mitwirkungspflicht genügt er jedoch schon dann, wenn er die Behauptung des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern seinerseits vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet. Dann ist es Sache des Arbeitgebers, den Beweis für das Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (vgl. BAG, Urteil vom 07.11.2002 - 2 AZR 599/01 - a. a. O.; BAG, Urteil vom 09.05.1993 - 2 AZR 539/92 - in: RzK I 5g Nr. 53).

104

Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob die nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers führen. Insoweit kommen neben sogenannten Betriebsablaufstörungen insbesondere auch erhebliche wirtschaftliche Belastungen durch außergewöhnlich hohe Entgeltfortzahlungskosten in Betracht. Sie müssen über das dem Arbeitgeber zumutbare Maß von sechs Wochen im Jahr hinausgehen (vgl. BAG, Urteil vom 12.12.1996 - 2 AZR 7/96 - a. a. O.; BAG, Urteil vom 29.07.1993 - 2 AZR 155/93 - a. a. O.; BAG, Urteil vom 05.07.1990 - 2 AZR 154/90 - a. a. O.).

105

In der dritten Stufe ist sodann im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 KSchG gebotene Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden können. Hierbei ist zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, ob und wie lange das Arbeitsverhältnis zunächst ungestört verlaufen ist und ob der Arbeitgeber eine Personalreserve vorhält. Ferner ist das Alter, der Familienstand, die Unterhaltspflichten und auch eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 12.12.1996 - 2 AZR 7/96 - a. a. O.; BAG, Urteil vom 20.01.2000 - 2 AZR 378/99 - in: AP Nr. 38 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

106

b.)

107

Die Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankung liegen nicht vor.

108

Es kann dahinstehen, ob im Zeitpunkt der Kündigung vom 15.05.2007 eine negative Gesundheitsprognose bestanden hat. Selbst wenn man dies zugunsten der Beklagten unterstellen würde, ist die Kündigung vom 15.05.2007 nach dem bisherigen Vorbringen nicht begründet, da die Beklagte nicht hinreichend dargelegt hat, dass die nach der Prognose zu erwartenden weiteren krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers zu einer erheblichen Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Interessen führen werden.

109

aa.)

110

Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf weiterhin zu erwartende erhebliche wirtschaftliche Belastungen durch außergewöhnlich hohe Entgeltfortzahlungskosten berufen.

111

Es ist zwar davon auszugehen, dass die Beklagte aufgrund der Arbeitsunfähigkeiten des Klägers seit 2000 Entgeltfortzahlung in Höhe von insgesamt 33.130,56 € geleistet hat. Der Kläger hat dies nicht hinreichend bestritten. Da er sowohl seine Arbeitsunfähigkeitszeiten als auch die Höhe der in diesem Zeitraum bezogenen Vergütung kennt, hätte er darlegen müssen, von welchen Entgeltfortzahlungskosten er selbst ausgeht. Die Beklagte musste in den maßgeblichen Prognosezeitraum der letzten vier Jahre vor Ausspruch der Kündigung vom 15.05.2007 aber nie mehr als an 30 Arbeitstagen Entgeltfortzahlung leisten, und zwar an 30 Arbeitstagen in 2004, an 20 Arbeitstagen in 2005, an 30 Arbeitstagen in 2006 und an 25 Arbeitstagen in der Zeit vom 01.01.2007 bis 30.04.2007. Zudem müssen die Arbeitsunfähigkeitszeiten vom 22.08.2005 bis 02.09.2005 und 26.01.2007 bis 02.02.2007 noch herausgerechnet werden. Die Arbeitsunfähigkeitszeit vom 22.08.2005 bis 02.09.2005 beruhte auf einer Schulterverletzung. Da es sich bei der Schulterverletzung um ein einmaliges Ereignis handelt und diese Verletzung ausgeheilt ist, können diese Zeiten nicht berücksichtigt werden. Es sind diesbezüglich keine zukünftigen Krankheitszeiten zu erwarten. Die Arbeitsunfähigkeitszeit im Zeitraum vom 26.01.2007 bis 02.02.2007 beruhen auf einer ausgeheilten Gastroenteritis. Auch diesbezüglich sind keine weiteren krankheitsbedingten Fehlzeiten zu erwarten. Die in den Jahren 2004 bis 2006 und im Zeitraum vom 01.01.2007 bis 30.04.2007 aufgewendeten Entgeltfortzahlungskosten liegen jeweils unterhalb des 6-Wöchigen Entgeltfortzahlungszeitraums, den der Arbeitgeber als zumutbar hinnehmen muss. Es ist auch zu berücksichtigen, dass die Anzahl der krankheitsbedingten Fehltage, an denen die Beklagten Entgeltfortzahlung leisten musste, mit Ausnahme des Jahres 2002, bis zum Ausspruch der Kündigung rückläufig waren. Nach dem derzeitigen Sachstand ist nicht mit Entgeltfortzahlungskosten für Krankheitszeiten, die über den als zumutbar anzusehenden 6-Wochenzeitraum hinausgehen, zu rechnen.

112

bb.)

113

Die Beklagte hat auch nicht schlüssig dargelegt, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers zu erheblichen Betriebsablaufstörungen geführt haben, und dass solche weiterhin zu erwarten sind.

114

Soweit die Beklagte behauptet, dass die Ausfallzeiten zu Störungen im „Produktionsprozess“ geführt hätten, ist dieses Vorbringen nicht hinreichend. Die Beklagte hat nicht dargelegt, welche Arbeitsunfähigkeitszeit des Klägers aus welchen Gründen zu welcher Störung bei der Kommissionierung und Auslieferung der Ware geführt haben soll. Sie hat nicht dargelegt, welche Arbeitskraft aufgrund welcher krankheitsbedingten Abwesenheit aus welchem anderen Arbeitsbereich abgezogen worden sein soll, und was für eine „schwerwiegende Störung im Produktionsprozess“ dies zur Folge gehabt haben soll. Sie hat auch nicht hinreichend dargelegt, dass die verspäteten Auslieferungszeiten in der 4. Kalenderwoche, 5. Kalenderwoche, 14. Kalenderwoche, 15. Kalenderwoche16. Kalenderwoche, 17. Kalenderwoche und 18. Kalenderwoche des Jahres 2007 allein auf eine Verzögerung bei der Kommissionierung zurückzuführen ist, die ihre Ursache in den Fehlzeiten des Klägers hatten. Sie hat nicht schlüssig dargelegt, dass es aufgrund der Arbeitsunfähigkeiten des Klägers zu erheblichen Verzögerungen im „Produktionsprozess“ gekommen ist. Sie hat auch nicht schlüssig dargelegt, dass es während der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers aufgrund des Einsatzes anderer Arbeitskräfte aus anderen Abteilungen zu einer höheren Fehlerquote gekommen ist, und dass diese Nachlieferungen zur Folge hatten. Sie hat auch nicht hinreichend dargelegt, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers dazu geführt haben, dass andere Mitarbeiter eine erhebliche Anzahl an Überstunden ableisten mussten. Die Beklagte hat zunächst nur hinsichtlich des Zeitraums vom 20.07.2006 bis 31.07.2006 und vom 26.01.2007 bis zum 27.04.2007 vorgetragen, dass während der Fehlzeiten des Klägers Mehrarbeitsstunden angefallen seien. Hinsichtlich der weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten fehlt aber jeglicher Vortrag der Beklagten. Es ist daher überaus fraglich, ob auch während der übrigen Arbeitsunfähigkeitszeiten ebenfalls Überstunden angefallen sind, oder ob es sich bei den Überstunden in der Zeit vom 20.07.2006 bis 31.07.2006 und vom 26.01.2007 bis 27.04.2007 um einmalige Vorgänge handelt, die mit der Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht im Zusammenhang stehen. Die Beklagte hat - soweit sie die einzelnen Überstunden und die jeweiligen Mitarbeiter, die diese abgeleistet haben, aufführt - auch nicht darlegt, welche der Überstunden aus welchen Gründen auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers zurückzuführen sind. So ist es z.B. nicht nachvollziehbar, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers am 26.01.2007 zu insgesamt 7,9 Überstunden und am 27.01.2007 zu insgesamt 25,25 Überstunden geführt haben soll.

115

II.

116

Der Kläger ist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Kommissionierer weiterzubeschäftigen.

117

Ihm steht gegen die Beklagte ein Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 611 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag i.V.m. dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zu. Es kann insoweit auf die grundlegende Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch vom 27.02.1985 - GS 1/84 - verwiesen werden (BAGE 48, Seite 122, 129.). Hiernach hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schützenswerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen.

118

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Kündigung vom 15.05.2007 ist unwirksam. Die Beklagte hat keine schützenswerten Interessen vorgetragen, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens entgegen stehen. Da der Kläger auch nicht dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt ist, steht eine möglicherweise derzeit bestehende zeitweilige Arbeitsunfähigkeit der grundsätzlichen Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung nicht entgegen.

119

III.

120

Der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Dieser ergibt sich aus § 109 ZPO. Er hat aufgrund der ausgesprochenen Kündigung ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Zwischenzeugnisses, da er dieses nutzen kann, um sich bei anderen Arbeitgebern zu bewerben.

121

IV.

122

Die Klage ist indes unbegründet, soweit der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 30.000,- € verlangt.

123

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Entschädigungsanspruch aus § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG.

124

Es kann dahinstehen, ob ein Arbeitnehmer im Fall einer Kündigung, die gegen eines der in § 1 AGG geregelten Diskriminierungsverbote verstößt, und die unwirksam ist, gegen seinen Arbeitgeber generell einen Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG hat (so Bertelsmann in: Rust/Falke, AGG, § 2 AGG, Rdnr. 263, 264; a.A. Diller/Krieger/Arnold, NZA 2006, Seite 890, die einen Entschädigungsanspruch bei einer unwirksamen Kündigung ausschließen). Diese Rechtsfrage bedarf vorliegend keine Entscheidung, weil der Kläger nicht dargelegt hat, dass er behindert im Sinne des § 1 AGG ist. Daher stellt die Kündigung vom 15.05.2007 bereits aus diesem Grund keine diskriminierende Maßnahme dar, die einen Entschädigungsanspruch begründen könnte.

125

Zur Auslegung des Begriffs „Behinderung“ im Sinne des § 1 AGG ist auf das Begriffsverständnis der Richtlinie 2000/78/EG zurückzugreifen.

126

Unter den Begriff der „Behinderung“ im Sinne des Art 1 der Richtlinie 2000/78/EG ist, so der EuGH, eine Einschränkung zu verstehen, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist und die ein Hindernis für die Teilhabe des Betroffenen am Berufsleben bildet. Nach dem Gemeinschaftsrecht sollen hierbei Fälle erfasst werden, in denen die Teilnahme an dem Berufsleben über einen längeren Zeitraum eingeschränkt ist. Damit die Einschränkung unter den Begriff der „Behinderung“ fällt, muss es deshalb wahrscheinlich sein, dass sie von langer Dauer ist. Die Richtlinie enthält, worauf der EuGH hinweist, keinen Hinweis darauf, dass ein Arbeitnehmer aufgrund des Verbots der Diskriminierung wegen einer Behinderung in den Schutzbereich der Richtlinie fällt, wenn sich irgendeine Krankheit manifestiert. Eine Krankheit als solche ist im Gemeinschaftsrecht nicht als weiterer Diskriminierungsgrund anzusehen (vgl. EuGH, Urteil vom 11.07.2006 - c- 2./05 - in: NZA 2006, Seite 839 f.; Rust in: Rust/Falk, AGG, § 1 AGG, Rdnr. 79 m.w.N.; ). Der Begriff der Behinderung ist daher nicht gleichbedeutend mit dem Begriff der „Krankheit“, worunter nach deutschem Rechtsverständnis ein regelwidriger körperlicher oder geistiger Zustand zu verstehen ist, der eine Heilbehandlung notwendig macht (vgl. Gallner in: Fiebieg u.a., 3. Auflage, § 1 KSchG, Rdnr. 529).

127

Zum Vorliegen einer Behinderung im Sinne des § 1 AGG fehlt aber jeglicher substanziierter Sachvortrag des Klägers. Er hat weder mitgeteilt, an welcher Art von Erkrankung er im Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung gelitten hat noch hat er dargelegt, dass seine Teilnahme an dem Berufsleben aufgrund dieser Erkrankung über einen längeren Zeitraum eingeschränkt ist. Er hat zudem auch keinen Beweis dafür angeboten, dass er an einer Behinderung im Sinne des § 1 AGG leidet.

128

V.

129

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts im Tenor des Urteils beruht auf den §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 42 Abs. 4 Satz 1 GKG, 3 f. ZPO.

130

Rechtsmittelbelehrung

131

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

132

B e r u f u n g

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eingelegt werden, weil es sich um eine Bestandsschutzstreitigkeit handelt.

134

Im übrigen kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,-- EUR übersteigt.

135

Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

138

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

139

Die Berufungsschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

140

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

141

Dr. Päuser