1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um den Beginn der Betriebszugehörigkeit des Klägers bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, worauf der Kläger Ansprüche im Sinne der betrieblichen Versorgungsordnung der Beklagten ableitet.

3

Der am 05.10.1941 geborene Kläger war vom 26.08.1960 bis zum 31.03.2000 bei der Firma S. aus F. (i.F. S.) als Elektromonteur tätig. Die Firma S. hatte keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Ab dem 01.04.2002 war der Kläger bis zum 31.12.2002 vertraglich bei der Firma T. Energie Versorgungslösungen GmbH (i.F. T.) beschäftigt. Diese hat eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis seit dem 10.06.1986. Seit dem 01.01.2003 ist der Kläger verrentet und bezieht betriebliche Altersversorgungsleistungen aus erworbenen Ansprüchen aus einer Beschäftigung bei der S..

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Die Beklagte gewährt ihren Arbeitnehmern kraft Betriebsvereinbarung eine betriebliche Altersversorgung. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger einen Anspruch auf Gewährung der betrieblichen Altersversorgung hat, weil die Beschäftigungszeiten bei der S. zu berücksichtigen sind.

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Mit Schreiben vom 23.12.2003 hat der Kläger von der Beklagten verlangt, dass auch seine Beschäftigungszeit bei der Firma S. ab dem 01.07.1970 hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung berücksichtigt werden. Er stützt seinen Anspruch darauf, dass die Voraussetzungen der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen hätten.

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Der Kläger behauptet, er sei seit dem 01.07.1970 bis zu seiner Verrentung ausschließlich in der Abteilung Netzleittechnikprojekte (NP-IP) bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der S., tätig gewesen. Wegen seiner einzelnen Tätigkeitsfelder verweist der Kläger auf das ihm unter dem 18.04.2000 erteilte Zeugnis der S., Bl. 6 ff. d.A.. Demgemäß sei er im Sinne eines Vertreters der Hauptverwaltung der Beklagten vor Ort für die Betriebsstandorte als "Revisor" tätig gewesen. Er sei dabei zum Einen regelmäßig an zwei Tagen in der Woche in der Hauptverwaltung der Beklagten zu Besprechungen der Projekte anwesend gewesen; im Übrigen habe er seine Tätigkeiten vor Ort erbracht, insbesondere in der Umspannanlage Wesel. Hier sei er eingesetzt worden für die technische

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Iststandaufnahme, technische Sollstandermittlung, Konzeptabstimmungen zwischen unterschiedlichen S.-Fachabteilungen, Prüfung von Gebäudeentwürfen und Ausarbeitung von Raumbelegungsplänen, Erstellung von Blockschaltbildern zur übersichtlichen Darstellung der geplanten Technik, zur Ermittlung von Projektkosten der Beklagten, Erstellung der Anfragen mit Blanketten und Terminplänen, zur Erstellung von Kostenvoranschlägen von etwaigen Projekten oder Instandhaltungen der Beklagten, für das Sichten von Firmenangeboten auf Vollständigkeit der Technik und der kommerziellen Vorgaben, Vorbereitung von Vergabeverhandlungen an Drittfirmen, Vorbereitung von Unterlagen für Auftragserteilungen, die Abrufe von Gerätebeistellungen und in der unmittelbaren Projektbetreuung für die technischen Detailklärungen mit den Auftragnehmern der Beklagten, die Terminkoordination der S.-Fachabteilungen sowie mit deren Lieferfirmen, Projektgesprächen, Berichtswesen, Baufreigaben, Werksabnahmen, Systemprüfungen und Inbetriebnahmen.

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Er sei dem bei der Beklagten beschäftigten Herrn I. unterstellt und weisungsgebunden gewesen. Mit diesem habe er zumindest seit dem 14.04.1980 ein gemeinsames Büro in der I. gehabt. Insofern verweist der Kläger auf einen Einrichtungsplan vom 14.04.1980 (Bl. 53 ff. d. A.). Der Kläger sei in der Regel montags und freitags in dem ihm von der Beklagten in deren Räumlichkeiten zugewiesenen Arbeitsplatz tätig gewesen. Am Montag sei die Zuteilung der Arbeitsaufträge erfolgt und am Freitag die Besprechung der Ergebnisse. Wegen der regelmäßigen Anwesenheitszeiten habe der Kläger auch einen Parkerlaubnisschein gehabt.

9

An den übrigen Tagen sei der Kläger in der Regel in den Betrieben vor Ort tätig gewesen. Von 1972 bis November 1986 sei dies die Umspannanlage in Wesel gewesen. Hier habe er gemeinsam mit seinen Kollegen des S. ein Montagebüro zunächst in der Wohnung des Betriebsleiters gehabt. Nach Abriss dieses Kraftwerkteils wurde das Büro in dem Montageturm der Beklagten verlegt, später in den Verwaltungstrakt einer neuen Lagerhalle. Später habe er in einer sogenannten Baubaracke die Arbeiten vorgenommen. Der Kläger geht davon aus, dass diese ebenfalls der Rechtsvorgängerin der Beklagten gehörte; jedenfalls seien das Büromaterial und der Büroarbeitsplatz gleichfalls von der Rechtsvorgängerin der Beklagten gestellt worden. In diesem Zusammenhang verweist der Kläger auf einen Einrichtungsplan der Abteilung ZB NP - IP Büro durch die S. Energie Aktiengesellschaft, (Bl 56 d.A.).

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Der Kläger trägt vor, eine organisatorische Trennung zwischen Stammbelegschaft und "Leiharbeitnehmern" habe nicht bestanden. Insbesondere hätte der Kläger im Falle einer Erkrankung im Sekretariat der Abteilung bei der Beklagten ebenso Mitteilung machen müssen, wie auch bei Abwesenheit vom Büro der Hauptverwaltung bzw. Montagebüro.

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Vorgesetzte bei der Firma S. oder T. seien dem Kläger nicht bekannt gewesen.

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Der Kläger bestreitet das Vorliegen von Rahmenwerkverträgen; zumindest seien diese nicht als solche durchgeführt worden. Insofern verweist der Kläger auf von ihm verfasste Pläne welche er für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin erstellt und weitergeleitet habe (Bl. 60 - 72 d.A.). Des Weiteren verweist der Kläger auf einen Vermerk der Beklagten vom 25.10.1976, in welchem es wie folgt heißt:

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"Betreff: Leihkräfte von den Firmen S., L. und C.

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Mit Herrn I. wurden verschiedene Fragen, die die Beschäftigung von Leihkräften betreffen, abgeklärt.

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Es ist hiernach zu beachten, dass

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1. die Anzahl dieser Kräfte festzulegen ist.

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Folgende Herren sind zur Zeit als Leihkräfte bei F. beschäftigt:

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(...) Herr C. S. Bereich Mitte (Herr I.)

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(...)"

20

Wegen des weiteren Inhaltes dieses Vermerks wird auf die eingereichte Kopie (Bl. 51 ff. d.A.) hingewiesen.

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Der Kläger ist der Ansicht, es handele sich um einen Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung, da die Firma S. nicht über eine entsprechende Erlaubnis verfügt habe. Selbst wenn Letzteres der Fall gewesen wäre, so sei die zulässige Dauer für die Arbeitnehmerüberlassung überschritten worden.

22

Ein Anspruch vom 01.07.1970 - 12.10.1972 ergäbe sich aus § 134 BGB i.V.m. einer verbotenen Arbeitsvermittlung. Der Arbeitsvertrag mit der Firma S. sei in diesem Zeitraum nichtig gewesen, da der Kläger in den Betrieb der Rechtsvorgängerin der Beklagten eingegliedert gewesen sei, so dass eine unerlaubte Arbeitsvermittlung vorgelegen habe. Auf Grund der tatsächlichen Arbeit der Beklagten und Eingliederung der Rechtsvorgängerin der Beklagten habe mit dieser ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden.

23

Der Anspruch des Klägers sei nicht verwirkt. Insofern verweist der Kläger auf die Ausführungen des 3. Senates des Bundesarbeitsgerichtes in dem Urteil vom 18.02.2003, 3 AZR 160/02.

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Der Kläger beantragt,

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es wird festgestellt, dass der Kläger seit dem 01.07.1970

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bis zum 31.12.2002 bei der Beklagten beschäftigt war und

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für diesen Zeitraum als betriebszugehörig im Sinne der

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betrieblichen Versorgungsbedingungen der Beklagten gilt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie nimmt zur Klage im Wesentlichen wie folgt Stellung:

32

Der Kläger sei auf Grund von Rahmenwerksverträgen für Lieferungen und Leistungen der Netzleittechnik zwischen der Beklagten und der Firma S. für diese tätig gewesen. Die Einzelbestellungen, welche nach Leistungsverzeichnis abgerechnet wurden, bezogen sich auf Leistungen im Spektrum Herstellung oder Sanierung einer Umspannanlage, dort im Bereich Bauleitung, technische Zeichnungen und Außenbüroplanung. Auftragnehmerin sei bis zur Insolvenz im Jahre 2000 die Firma S., später die T. Energie Versorgungslösungen GmbH gewesen. Letztere ist ein Konzernunternehmen der Beklagten.

33

Die angeforderten Leistungen seien im Rahmen von Werkverträgen erbracht worden. Die Zahlung seitens der Beklagten sei erst nach erfolgreicher Abnahme erfolgt. Gewährleistungsrechte hätten allein der Beklagten zugestanden. Es sei eine Vertragsstrafenregelung bei nicht ordnungsgemäßer Leistungserbringung seitens der Firma S./T. vereinbart worden. Die Beklagte bezieht sich insofern auf einen Rahmenwerkvertrag vom 24.10.1995.

34

Der Kläger sei auf Grund der konkreten Einzelbestellungen als Erfüllungsgehilfe der Firma S. eingesetzt worden. Hier habe er die Aufgabe wahrgenommen, Netz- und Stromlaufpläne zu zeichnen sowie entsprechende Koordinationsaufgaben wahrzunehmen. Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger im Bereich Projektplanung, Ausgabe und Vergabe von Angeboten sowie Berechnung von regulären Kostenvoranschlägen tätig gewesen sei. Es handele sich hierbei um Kernaufgaben, die ausschließlich von der Beklagten wahrgenommen würden.

35

Der Kläger sei nicht als Revisor in der Hauptverwaltung, Abteilung Netzleittechnikprojekt, eingesetzt worden. Vielmehr sei er in verschiedenen Umspannanlagen, insbesondere in Wesel tätig, gewesen. Dort habe er in einem Baubüro der Firma S. bzw. T. seine Arbeiten wahrgenommen. Der Kläger sei auch nicht in einem gemeinsamen Büro in der Hauptverwaltung mit Herrn I. tätig gewesen. Dort habe er keine regelmäßigen Arbeiten verrichten müssen. Seine Anwesenheit sei nur vorübergehend im Rahmen von Besprechungen erforderlich gewesen.

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Eine feste Zuweisung eines Arbeitsplatzes im Büro von Herrn I. habe nicht bestanden. Vielmehr hätten in diesem Büro zwei Schreibtische gestanden, wobei neben Herrn I. der weitere Schreibtisch von verschiedenen S.-Mitarbeitern genutzt worden sei. Soweit der Kläger Tätigkeiten in der Hauptverwaltung habe ausführen müssen, habe er einen dort befindlichen Gästeschreibtisch benutzt.

37

Herr I. sei nicht direkter Vorgesetzter des Klägers gewesen und habe diesem nicht fachliche Weisungen erteilt. Herr I. sei vielmehr der Projektleiter gewesen, mit dem Besprechungen über die Durchführung des Projektes im Einzelfall erforderlich waren. Fachliche Weisungen habe der Kläger jedoch von Montageinspekteuren der Firma S. erhalten, welche die direkten Vorgesetzten des Klägers gewesen seien. Ausdrückliche Überstundenanordnungen habe es nicht gegeben; diese hätten sich allenfalls auf Grund der Inbetriebnahme ergeben können. Urlaubsgenehmigungen sowie Krankmeldungen seien von der Firma S. bzw. T. vorgenommen worden.

38

Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin habe auch keine Betriebs- oder Arbeitsmittel gestellt. Diese seien vielmehr ausschließlich durch die Firma S./T. gestellt worden. So habe der Kläger auch einen Laptop mit CAD-Programm gehabt sowie ein Handy und eine E-Mail-Adresse.

39

Das Gericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 21.09.2004 im Kammertermin vom 30.11.2004 Beweis darüber erhoben, ob der Kläger bei der Beklagten im Sinne eines Vertreters der Hauptverwaltung als Revisor tätig geworden ist, fachliche Weisungen durch den Projektleiter Herrn I. erhalten habe sowie ob ihr seitens der Beklagten ein Arbeitsplatz sowie notwendige Arbeitsmaterialien zur Verfügung gestellt wurden. Auf den Beweisbeschluss im Einzelnen, Bl. 99 ff. d.A., wird Bezug genommen. Auf den Inhalt der Beweisaufnahme, Bl. 107 ff. d. A., wird gleichfalls Bezug genommen.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

42

Die Klage ist zulässig, jedoch nur zum Teil begründet.

43

I.

44

Die Klage ist zulässig.

45

Insbesondere gilt dies für den Feststellungsantrag des Klägers. Dieser hat ein schützenswertes Interesse an der begehrten Feststellung, dass er als betriebszugehörig im Sinne der betrieblichen Versorgungsbedingungen der Beklagten gilt.

46

Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn sich aus der begehrten Feststellung Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben.

47

Der Antrag des Klägers umfasst zwei Streitgegenstände: Es geht ihm zunächst um die allgemeine Feststellung, dass er infolge einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung bzw. einer unerlaubten Arbeitsvermittlung bereits seit dem 01.07.1970 Arbeitnehmer der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin ist.

48

Zum Zweiten begehrt er die gerichtliche Feststellung, dass sich seine künftigen betrieblichen Versorgungsansprüche nach einer entsprechenden Betriebszugehörigkeit richten.

49

Ein erforderliches Rechtsschutzinteresse nach §§ 256 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG besteht für beide Streitgegenstände.

50

Das Bundesarbeitsgericht geht in ständiger Rechtssprechung davon aus, dass ein Arbeitnehmer das Bestehen und den Beginn eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf der Grundlage der Artikel 1 §§ 10, 13 AÜG a.F. mit der allgemeinen Feststellungsklage verfolgen kann (vgl. BAG v. 28.06.2000, 7 AZR 100/99; BAG v. 25.10.2000, 7 AZR 487/99). Auch soweit der Kläger die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses vor Inkrafttreten des AÜG für den Zeitraum von 1970 - 1972 begehrt, kann für die Zulässigkeit einer Klage mit dem gleichen Rechtsschutzziel nichts anderes gelten.

51

Ein rechtliche geschütztes Interesse seitens des Klägers besteht auch hinsichtlich der Feststellung, dass die von ihm geltend gemachte Dauer des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten für seine künftigen betrieblichen Versorgungsansprüche maßgeblich ist. Dieses besondere Interesse ergibt sich daraus, dass die Beklagte nicht nur den Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit ihrer Rechtsvorgängerin bestreitet, sondern auch geltend macht, selbst bei einem Arbeitsverhältnis seit dem 01.07.1970 ergeben sich daraus für den Kläger keine betriebsrentenrechtlichen Rechte, weil er sich hierauf auf Grund Verwirkung nicht mehr berufen könne.

52

II.

53

Die insofern zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.

54

1.

55

Zwischen dem Kläger und der Beklagten besteht kein Arbeitsverhältnis vor Inkrafttreten des AÜG vom 07.08.1972.

56

Dabei kann dahin stehen, ob der Kläger in diesem Zeitraum von der Firma S. an die Rechtsvorgängerin der Beklagten überlassen worden ist. Denn selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, folgt daraus noch nicht, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten entstanden wäre auf Grund der damals bestehenden Rechtslage.

57

a)

58

Zutreffend geht der Kläger davon aus, dass bis zu einer Bundesverfassungs-gerichtsentscheidung von 1967 (04.04.1967, BVerfGE 21, 261 ff.) Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung gemäß § 37 Abs. 3 AVAVG verboten waren. Auf Grund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sollte die Arbeitsvermittlung, die gegen das staatliche Arbeitsvermittlungs-monopol gemäß § 35 AVAVG verstieß, unzulässig sein. Arbeitnehmerüber-lassung sollte dagegen zulässig sein, wenn der Zugewiesene in dem Betrieb der dritten Person nicht als deren Arbeitnehmer eingeordnet wurde, sondern lediglich in arbeitsrechtlicher Beziehung zu dem zuweisenden Unternehmen verblieb.

59

b)

60

Zutreffend mag auch noch die angenommene Rechtsfolge des Klägers sein, das Verbot der Arbeitsvermittlung könne die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB nach sich ziehen.

61

c)

62

Fraglich erscheint der Kammer aber bereits, ob die Vorschrift des § 134 BGB zur Nichtigkeit des gesamten Arbeitsvertrages führen kann. Soweit Arbeitsverhältnisse von vorneherein nur zu dem Zweck geschlossen wurden, den Arbeitnehmer ausschließlich an ein anderes Unternehmen gewerbsmäßig zu verleihen, mag dies angenommen werden. Ist der Arbeitnehmer zunächst jedoch eingestellt worden und wurde er erst im Laufe des Arbeitsverhältnisses bzw. für einen Übergangszeitraum als Arbeitnehmer ggfs. unerlaubt überlassen, erscheint es wenig sachgerecht, den ganzen Vertrag als nichtig anzusehen und damit auch der legalen Beschäftigung des Arbeitnehmers vor oder nach der unerlaubten Überlassung die vertragliche Grundlage zu entziehen. Nach Auffassung der Kammer sollte die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB auf den Einsatz während der Überlassung beschränkt sein. Hiermit wäre der Arbeitnehmer auch ausreichend geschützt (vgl. zum Ganzen Münchener Handbuch Arbeitsrecht, 2. Auflage 2000 § 46 Rz. 71 ff.).

63

d)

64

Selbst wenn man jedoch die Nichtigkeit des Vertrages insgesamt annähme, wird daraus nicht folgen, dass zwischen Kläger und Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen wäre. Insofern kann auf die Ausführungen der 1. Kammer des Arbeitsgerichts F. (1 Ca 5620/03) Bezug genommen werden, in welchem es wie folgt heißt:

65

"(a) Anlass für die Grundsätze vom faktischen Arbeitsverhältnis, das im übrigen zurecht von weiten Teilen der Literatur als fehlerhaftes Arbeitsverhältnis bezeichnet wird (dazu MünchHB-ArbR-Richardi, a.a.O., § 46, Rn. 61), ist, dass der Arbeitnehmer geschützt werden muss, wenn er trotz Unwirksamkeit des Vertrages seine Arbeitsleistung erbracht hat. Anwendungsfälle sind Sachverhalte, die dazu führen, dass die Vertragsgrundlage von Anfang an oder rückwirkend nicht mehr wirksam ist. Der Arbeitnehmer soll danach nicht lediglich auf Bereicherungsansprüche verwiesen werden, sondern vertragliche Ansprüche gegen den tatsächlichen Arbeitgeber erhalten (MünchHB-ArbR-Richardi, a.a.O., Rn. 58). Ziel des faktischen oder fehlerhaften Arbeitsverhältnisses ist nicht, den Arbeitnehmer, der mit einem Arbeitgeber einen Vertrag geschlossen hat, einem anderen Arbeitgeber vertraglich zuzuordnen. Voraussetzung für die Annahme eines faktischen oder fehlerhaften Arbeitsverhältnisses ist vielmehr immer, dass ein Vertragstatbestand vorliegt, dieser aber fehlerhaft ist; nicht anwendbar sind die Grundsätze, wenn überhaupt kein Vertragstatbestand vorliegt (MünchHB-ArbR-Richardi, a.a.O., Rn. 62)."

66

Diesen Ausführungen schließt sich die hier entscheidende 7. Kammer an. Hieraus folgt, dass die Grundsätze des faktischen oder fehlerhaften Arbeitsverhältnisses allenfalls zwischen dem Kläger und der Firma S. zur Anwendung kommen können, nicht aber zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten, die mit dem Kläger vor 1970 keinen Vertrag geschlossen hat."

67

Damit hat zwischen den Parteien in dem Zeitraum vom 01.07.1970 bis zum Inkrafttreten des AÜG am 07.08.1972 kein Arbeitsverhältnis bestanden. Der Kläger hat damit weder Anspruch auf die Feststellung, dass er vor dem 06.08.1970 bei der Beklagten beschäftigt war noch darauf, dass er vom 01.07.1970 bis zum 06.08.1972 die Betriebszugehörigkeit im Sinne der betrieblichen Versorgungsbedingungen gilt.

68

2.

69

Ein Anspruch des Klägers auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses in dem Zeitraum vom 01.04.2000 bis zum 31.12.2002 besteht gleichfalls nicht, da die Firma T. Energie Versorgungslösungen GmbH, bei welcher der Kläger seit dem 01.04.2000 beschäftigt war, im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis war.

70

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger mit der Firma T. einen neuen Arbeitsvertrag, beginnend mit dem 1.4.2000, geschlossen hat, oder ob diese i.S.v. § 613 a BGB Rechtsnachfolgerin der S. geworden ist. Denn auch im letzteren Fall endet die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zu der Rechts-vorgängerin der Beklagten mit dem Beginn des Arbeitsverhältnisses mit der Fa. T., welche eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besaß.

71

Wird einem ohne Erlaubnis tätigen Verleiher gemäß § 2 AÜG die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung erteilt, führt dies zwar zu keiner rückwirkenden Heilung der laufenden Leiharbeitsverhältnisse und Überlassungsverträge. Die Unwirksamkeitsfolge nach § 9 Abs. 1 AÜG endet aber mit der Erlaubnis-erteilung.

72

Entsprechend muss dies für die laufenden fingierten Arbeitsverhältnisses zu den Entleihern wirken. Die Erteilung der Arbeitnehmerüberlassung beseitigt das fingierte Arbeitsverhältnis zum Entleiher. Sinn und Zweck der Fiktion, die dem Parteiwillen gerade widerspricht, ist, dass aus Gründen des Sozialschutzes dem Arbeitnehmer, dessen Leiharbeitsverhältnis nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist, zu einem wirksamen Arbeitsverhältnis verholfen werden soll. Dieses Schutzes bedarf es nicht mehr, wird seinem Arbeitgeber die Erlaubnis erteilt. Das fingierte Arbeitsverhältnis endet damit mit Erteilung der Überlassungserlaubnis und an seine Stelle tritt das nunmehr wirksame Leiharbeitsverhältnis (vgl. Schüren AÜG 2. Aufl. § 10 Rz. 112 ff.).

73

Nach alledem besteht für den Zeitraum der Arbeitstätigkeit für die T. kein Anspruch auf Feststellung einer Beschäftigung bei der Beklagten bzw. darauf, dass seit diesem Datum die Betriebszugehörigkeit im Sinne der betrieblichen Versorgungsbedingungen gilt.

74

3.

75

Soweit der Kläger darüber hinaus die Feststellung eines Bestehens eines Arbeitsverhältnisses für den Zeitraum vom 07.08.1972 bis zum 31.03.2000 begehrt, ist seine Klage begründet. Der Kläger war in diesem Zeitraum ununterbrochen an die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin im Sinne von Artikel 1 § 2 AÜG a.F. zur Arbeitsleistung überlassen. Dies führt unabhängig davon, ob die Vertragsarbeitgeberin des Klägers eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte oder nicht, für die Zeit ab dem 07.08.1972 zu einem Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien.

76

a)

77

Der Kläger war im vorgenannten Zeitraum der Beklagten im Sinne von Artikel 1 § 1 AÜG a.F. zur Arbeitsleistung überlassen worden.

78

Eine Überlassung zur Arbeitsleistung liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die voll in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisung des Entleihers und dessen Interesse ausführen. Der Verleiher hat seine Aufgabe regelmäßig erfüllt, wenn er die Arbeitnehmer für die Entsendung ausgewählt hat. Demgegenüber behält ein Werkunternehmer, der mit Arbeitnehmern bei einem Werkbesteller tätig ist, das Weisungsrecht hinsichtlich dieser Arbeitnehmer und die Verantwortung für das zu erstellende Werk. Über die Qualifizierung der vertraglichen Grundlage eines drittbezogenen Arbeitnehmereinsatzes als Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung entscheidet deren tatsächliche Durchführung (vgl. BAG v. 18.02.2003 a.a.O. mit weiterem Nachweis).

79

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht danach zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger voll in den Betrieb der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin eingegliedert war, seine Arbeit nach Weisungen der Beklagten und in deren Interesse ausführte, wobei dem kein Werkvertrag zu Grunde lag.

80

Aus den Aussagen der vernommenen Zeugen I., Liedtke und Hau ging hervor, dass der Kläger nicht alleine zur Erstellung von Planungsunterlagen herangezogen wurde, sondern den Auftrag hatte, in Zusammenarbeit mit einem Mitarbeiter der Beklagten diesen in seiner Arbeit in jedweder Hinsicht zu unterstützen. Insofern sagte der bei der Vertragsarbeitgeberin des Klägers als Montagemeister und Projektleiter tätige Herr Hau aus, dass der Auftrag der Beklagten, der sich zunächst gegenüber der Firma S. nur auf Planungs-erstellung bezog, später insoweit ausgeweitet wurde, dass die entsprechenden Arbeitnehmer mit einem Mitarbeiter der Beklagten zusammenzuarbeiten und diesen in jeder Hinsicht zu unterstützen hatten. Der Kläger habe den Auftrag gehabt, "neben der Erstellung von Plänen zur Fertigstellung des Projekts in technischer Hinsicht Herrn I. zuzuarbeiten". Dabei konnte Herr Hau auf Nachfrage nicht mitteilen, wie der Kläger gegenüber anderen Firmen und Dritten aufgetreten ist oder wie die Arbeiten im Einzelnen aussahen. Eine Überprüfung der Arbeitszeiten seitens der S. habe nicht stattgefunden; der Zeuge Hau als seitens der S. für den Kläger seit 1989 tätige Montageleiter und 1996 tätige Montageinspekteur hatte keinerlei Kenntnisse der Tätigkeit des Klägers für andere S.-Abteilungen, Zeit oder Ort der Tätigkeiten des Klägers. Der Zeuge Liedtke, wie der Zeuge I. als Sachbearbeiter der Beklagten tätig, erklärte eindeutig, dass der Einsatz der von der Firma S. zur Verfügung gestellten Mitarbeiter von demjenigen bestimmt worden sei, welchem er zugeteilt sei. Ihm sei zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt worden, die zugewiesenen Mitarbeiter nur für bestimmte Arbeiten einzusetzen. Auch mit Montage-inspekteuren der Firma S. sei nur halbjährlich oder jährlich im Rahmen von Aufträgen verhandelt worden. Der bei der Beklagten tätig gewesene Sachbearbeiter Herr I., welcher direkt mit dem Kläger zusammen arbeitete, bestätigte, dass der Kläger nicht nur Planungen zu erstellen hatte; vielmehr sei er zu Kontrollen bei Baufreigaben eingesetzt worden, zu Werksabnahmen und habe neben der Erstellung von Mengengerüsten und Aufstellungsplänen auch mit Drittfirmen Kontakt gehabt. Der Kläger habe ihm, Herrn I., zugearbeitet und vorbereitete Tätigkeiten ausgeführt. In diesem Zusammenhang habe er auch von ihm Anweisungen erhalten. Ob noch weitere Anweisungen durch die Firma S. dem Kläger gegenüber erfolgt seien, will der Zeuge I. nicht gewusst haben.

81

Aus alledem geht hervor, dass der Kläger in die Arbeitsorganisation einge-bunden war. Sämtliche Zeugen haben zugestanden, dass der Kläger letztendlich nicht lediglich zur Erstellung von Planungsunterlagen herangezogen wurde. Vielmehr sah ein gegebenenfalls bestehender Rahmenwerkvertrag zwischen der Beklagten und der Firma S. vor, dass die von der Firma S. eingesetzten Mitarbeiter nach Anweisungen der dementsprechenden Sachbearbeiter in deren Gebiet eingesetzt wurden; inwieweit Herr Liedtke den ihn zugewiesenen Mitarbeiter mehr einsetzte als Herr I. den Kläger, ist insoweit irrrelevant. Jedenfalls waren es die Sachbearbeiter der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, die dem Kläger bzw. den weiteren Mitarbeitern der S. Anweisungen gaben und die Arbeit organisierten. Dies ergibt sich auch bereits daraus, dass der Zeuge I. selbst zugestanden hat, keine Kenntnisse über Anweisungen oder Kontrollen von Montageinspekteuren gegenüber dem Kläger gehabt zu haben, obwohl er gemeinsame Projekte mit dem Kläger bearbeitete. Dass konkrete Anweisungen durch die Firma S. nicht erfolgten, ergibt sich gleichfalls aus der Aussage des Zeugen Hau. Bestätigt wird dies des Weiteren durch den vom Kläger eingereichten Vermerk vom 25. Oktober 1976 (Bl. 51 ff. d.A.), in dem die von der Firma S. den einzelnen Sachbearbeitern zugewiesene Mitarbeiter selbst als "Leihkräfte" bezeichnet wurden sowie der Vorlage der Planungen des Klägers, welche nicht unter dem Kopf der Firma S., sondern unter demjenigen der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin erstellt und weitergeleitet wurden.

82

Der Kläger war auch insoweit nach Überzeugung des Gerichts in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert, als Räumlichkeiten und Material zum großen Teil von der Beklagten zur Verfügung gestellt wurden. Nach der Beweisaufnahme stand zur Überzeugung der Kammer fest, dass dem Kläger ein Schreibtisch im Büro der Beklagten zugewiesen war. Insoweit hat zwar der Zeuge I. wie auch der Zeuge Hau für die Zeit seit 1996 mitgeteilt, dass der Kläger keinen eigenen Schreibtisch im Büro des Herrn I. im Hauptgebäude der Beklagten hatte. Dem gegenüber stand die Aussage des Zeugen Liedtke, der den Kläger nicht nur an dem Schreibtisch gegenüber von Herrn I. hat sitzen sehen, sondern auch bestätigt hat, dass dessen Name an der Tür mit angebracht gewesen sei. Die Kammer hat insoweit die Aussage des Herrn Liedtke für glaubwürdig erachtet, da dies auch den dementsprechenden Planungen (Bl. 53 ff. d.A.) entsprach, indem für den Kläger nicht nur Büroeinrichtung angefordert wurde, sondern er auch namentlich als Büroinhaber in den Planungen verzeichnet ist. Des Weiteren hielt es die Kammer für unglaubwürdig, dass der Zeuge I. nicht mehr gewusst haben will, welcher Mitarbeiter denn statt des Klägers mit ihm das Büro über Jahre hinweg geteilt haben will.

83

Dass auch die Außenbüros, in denen der Kläger tätig war, zum großen Teil zumindest von der Beklagten genutzt wurden, hat insbesondere der Zeuge Hau bestätigt. Er hat bestätigt, dass der Kläger zumindest bis Mitte 1970 in einem Büro der Rechtsvorgängerin der Beklagten tätig gewesen sei. Dies wird von dem Zeugen Liedtke bis in die 80-iger Jahre hinein bestätigt. Hinsichtlich des Baubüros in Wesel, in welches der Kläger dann umgesetzt wurde, konnten die Zeugen keine Aussagen machen. Insofern hat die Kammer jedoch die vom Kläger eingereichten Planungsunterlagen unter dem Kopf der S. Energie Aktiengesellschaft vom 20.07.1998 (Bl. 55 ff. d.A.) berücksichtigt.

84

Insofern stand zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger nicht alleine im Rahmen von eventuellen Aufträgen der Firma S. für die Beklagte tätig, sondern auf Anweisung des Zeugen I. in dem von diesem zugewiesenen Sachgebiet umfassend tätig geworden ist. Weder eine Kontrolle durch Montageinspekteure der S. noch konkrete Arbeitsaufträge wurden dem Kläger von dieser Seite aus erteilt. Dabei sah der Rahmenwerksvertrag zwischen S. und Beklagte bzw. Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht vor, dass die zur Verfügung gestellten Mitarbeiter konkrete Gewerke zu erstellen hatten, sondern dass diese bei Planungen und in technischer Hinsicht den Sachbearbeitern der Beklagten zuarbeiten sollten. Es wurde seitens der Beklagten den einzelnen Mitarbeitern überlassen, in welchem Umfang sie hier Anweisungen erteilten. Damit sind aber die notwendigen Arbeitsabläufe seitens der Beklagten organisiert worden unter zur Verfügungsstellung eines eingerichteten Arbeitsplatzes sowie der notwendigen Arbeitsmaterialien.

85

Der drittbezogene Personaleinsatz erfolgte vorliegend also dahingehend, dass die S. der Beklagten den Kläger zur Förderung von deren Betriebszwecken zur Verfügung gestellt hat. Diese zur Verfügungsstellung beschränkte sich nicht auf die Förderung der von der Firma S. zu erstellenden Gewerke.

86

Da der Kläger hiernach im Zeitraum vom 07.08.1972 - 31.03.2000 der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin zur Arbeitsleistung überlassen worden ist, lag für diese Zeit kraft gesetzlicher Anordnung zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Arbeitsverhältnis vor. Das gilt unabhängig davon, ob die Vertragsarbeitgeberin für diese Zeit eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach Artikel 1 § 1 AÜG hatte oder nicht.

87

b)

88

Sollte die Firma S. zwischen 1972 bis zum 31.03.2000 keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gehabt haben, ist für diese Zeit nach Artikel 1 § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu fingieren. Sollte jedenfalls die Firma S. eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gehabt haben, ergäbe sich dieselbe Rechtsfolge für die Zeit aus Artikel 1 § 3 i.V.m. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F.. Soweit der Vertragsarbeitgeberin eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung fehlt, führt Artikel 1 § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG für den Überlassungszeitraum zu einem Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin kraft gesetzlicher Fiktion. Nach Artikel 1 § 9 Nr. 1 AÜG war der zwischen der Vertragsarbeitgeberin und dem Kläger geschlossene Arbeitsvertrag unwirksam, weil der Kläger der Rechtsvorgängerin der Beklagten, ohne dass die Erlaubnis vorlag, gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen worden war. Gewerbsmäßig im Sinne des AÜG ist nicht nur die gelegentliche, sondern auch auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit, die auf die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr gerichtet ist (BAG vom 21.03.1990 - 7 AZR 198/99 i. BAGE 65, 43). Jedenfalls bei einer über mehrere Jahre andauernden Überlassung desselben Arbeitnehmers an denselben Entleiher, wie sie hier seitens der Firma S. erfolgte, ist das Merkmal der selbständigen sowie nachhaltigen planmäßigen und nicht nur gelegentlichen zufälligen Tätigkeit erfüllt. Auch die Gewinnerzielungsabsicht kann unterstellt werden, da bei einer derartigen Verleihdauer auszuschließen ist, dass die Mitarbeiter lediglich zum Ausgleich oder zur Minderung eigener Personalkosten überlassen wurden.

89

Sollte die Firma S. eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gehabt haben, ergibt sich ein Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin kraft gesetzlicher Fiktion aus Artikel 1 § 13 AÜG in der während der gesamten Dauer der Überlassung des Klägers bis zum 15.10.1984 unverändert geltenden Fassung.

90

Diese durch Artikel 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungsreformgesetzes (AFRG) vom 24.03.1997 (BGB L. I Seite 594) mit Wirkung vom 01.04.1997 ersatzlos aufgehobene Bestimmung lautete:

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"Beruht ein Arbeitsverhältnis auf eine entgegen § 4 des Arbeitsförderungs-gesetzes ausgeübten Arbeitsvermittlung so können die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber dieses Arbeitsverhältnis nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden".

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§ 4 des Arbeitsförderungsgesetzes diente der Ergänzung der Regelung des Artikel 1 des § 10 AÜG a.F.: Während hiernach im Falle gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher und zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam sind und ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert wird, war der Schutz des Arbeitnehmers

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im Falle illegaler Arbeitsvermittlung durch die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher gewährleistet (BAG vom 21.03.1990 - 7 AZR 198/89 in BAGE 65, 43; BAG vom 18.02.2003 a.a.O.). Artikel 1 § 13 AÜG a.F. ist mit diesem

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Regelungsinhalt unmittelbar anzuwenden auf alle Fallgestaltungen, bei denen

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die Fiktionswirkung vor dem 01.04.1997 eingetreten ist (vgl. BAG vom 15.04.1999 - 7 AZR 437/97 a.a.O; BAG vom 18.02.2003 a.a.O.). Dies ist beim Kläger der Fall.

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Zu Gunsten des Klägers ist somit zumindest nach Artikel 1 § 13 AÜG a.F. für die Zeit seit August 1972 ein Arbeitsverhältnis zu fingieren, da die Firma S. den Kläger in dieser Zeit an denselben Entleiher, nämlich die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin, für einen über die höchstzulässige Dauer des Artikel 1 § 3 Abs. 1 Abs. 6 AÜG a.F. weit hinausgehenden Zeitraum zur Arbeitsleistung überlassen hat. Es ist deshalb zu vermuten, das sie in dieser Zeit Arbeitsvermittlung betrieben hat gemäß Artikel 1 § 1 Abs. 2 AÜG a.F.. Bis zum Ende der insgesamt über 27-jährigen Überlassung des Klägers an die Beklagte und ihrer Rechtsvorgängerin belief sich die gesetzliche Höchstdauer für die zulässige Überlassung eines Arbeitnehmers nach Artikel 1 § 3 Abs. 6 AÜG a.F. auf 3 Monate. Da nichts dafür spricht, dass die Firma S. eine Zustimmung nach § 18 Abs. 1 AFG a.F. oder eine Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung hatte, sind die Voraussetzungen des Artikels1 § 13 AÜG a.F. erfüllt.

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Als Rechtsfolge der Fiktion sowohl des Artikels 1 § 10 Abs. 1 AÜG wie auch nach Artikel 1 § 13 AÜG a.F. bestimmen sich Inhalt und Dauer des so begründeten Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen (Artikel 1 § 10 Abs. 1 S. 4 AÜG), insbesondere nach den dort einschlägigen tariflichen Bestimmungen, Regelungen in Betriebsvereinbarungen und betrieblichen Übungen (vgl. BAG vom 27.07.1983 - 5 AZR 194/81 in BAGE 43, 198, 201; BAG vom 01.06.1994 - 7 AZR 7/93 in BAGE 77, 52, 62; BAG vom 18.02.2003 - 3 AZR 160/02 a.a.O.).

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c)

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Der Kläger hat auch nicht allgemein sein Recht verwirkt, sich darauf zu berufen, zwischen ihm und der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin gelte ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen. Es fehlt an dem Umstandsmoment der Verwirkung.

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Insofern ist in der Rechtssprechung anerkannt, dass besondere Umstände vorliegen müssen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig gewesen sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass sich der Verpflichtete darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Der Verwirkungseinwand dient dem Vertrauensschutz (vgl. BAG v. 25.04.2001, 5 AZR 497/99, BAG e 97, 326, 329; BAG v. 18.02.2003, 3 AZR 160/02).

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Einen solchen Vertrauensschutz kann die Beklagte für sich nicht in Anspruch nehmen. Die Beklagte hatte überhaupt keine Kenntnis von einer möglichen Rechtsposition des Klägers aus dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Sie kann auf das Ausbleiben einer hierauf gestützten Forderung allenfalls allgemein, nie aber konkret vertraut haben. Direkt hat sich der Kläger an die Beklagte vorab nie gewandt.

102

Nach alledem besteht ein Arbeitsverhältnis der Parteien auf Grund von Fiktion gemäß Artikel 1 § 1 Abs. 2 AÜG a.F. seit dem 07.08.1972.

103

III.

104

Kann sich der Kläger damit allgemein darauf berufen, dass er schon seit dem 07.08.1972 zu der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in einem Arbeitsverhältnis steht, gilt dies auch für seine Versorgungsansprüche.

105

Seine betriebsrentenrechtliche Rechtsposition ergibt sich aus Artikel 1 § 10 Abs. 1 S. 4 AÜG, wonach schon für die Zeit des fingierten Arbeitsverhältnisses die damals geltenden Regelungen maßgeblich sind. Die sich hieraus ergebenden Rechte sind weder einvernehmlich wirksam abgedungen worden noch hat der Kläger das Recht verwirkt, sich hinsichtlich seiner betrieblichen Versorgungsrechte hierauf zu berufen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Anwartschaft des Klägers auf betriebliche Versorgungsleistungen unstreitig auf bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen beruht.

106

Gemäß § 77 Abs. 4 S. 3 Betriebsverfassungsgesetz können Ansprüche aus Betriebsvereinbarungen nicht verwirken. Auch ein vertraglicher Verzicht auf sie ist ohne Zustimmung des Betriebsrates gemäß § 77 Abs. 4 S. 2 BetrVG nicht möglich. Dafür dass der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat einem etwaigen Verzicht des Klägers auf Versorgungsrechte aus bestehenden Betriebsvereinbarungen überbetriebliche Altersversorgung zugestimmt hätte, ist nichts ersichtlich oder vorgetragen.

107

Ein Feststellungsinteresse diesbezüglich ergibt sich seitens des Klägers nach allgemeiner Rechtssprechung daraus, dass die Beklagte nicht nur den Bestand des Arbeitsverhältnisses mit ihrer Rechtsvorgängerin bestreitet, sondern auch geltend macht, selbst bei einem Arbeitsverhältnis in dem vom Kläger begehrten Zeitraum ergäben sich daraus für den Kläger keine betriebsrentenrechtlichen Rechte, weil er sich hierauf nicht berufen könne.

108

IV.

109

Die Kostenentscheidung erfolgte gemäß § 91 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG.

110

Die Streitwertentscheidung erging gemäß § 61 ArbGG i.V.m. § 3 ff. ZPO.

111

Die Streitwertentscheidung ist gleichzeitig maßgebliche Entscheidung zur Berechnung der Gerichtsgebühren gemäß § 62 GKG.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

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B e r u f u n g

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eingelegt werden, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,-- EUR übersteigt.

116

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils

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beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

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Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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