Arbeitsgericht Düsseldorf, 5 Ca 1876/21

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten zuletzt noch über die Wirksamkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist, die Erteilung eines Zwischenzeugnisses und die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.

Die Beklagte ist eine aus der früheren C. hervorgegangene, international agierende deutsche Fluggesellschaft mit Sitz in W..

Der am 28.01.1975 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 01.11.1999 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Kapitän zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von zuletzt 16.552,46 € beschäftigt.

Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag Nr. 6 für das Cockpitpersonal der U. (im Folgenden: MTV HO.) Anwendung, der in § 33 Abs. 2 bestimmt:

„Nach einer ununterbrochenen Beschäftigungsdauer von 15 Jahren kann eine Kündigung durch den Arbeitgeber nur noch aus wichtigem Grund erfolgen.

Als wichtiger Grund gilt auch eine Betriebsänderung nach § 66 TV PV für das Cockpitpersonal. Als wichtiger Grund gilt ferner ein Lizenzverlust oder dauernde Flugdienstuntauglichkeit.“

Die Beklagte beschäftigt (Stand 16.04.2021) 2.151 Mitarbeiter, wovon 527 dem Cockpitpersonal angehörten. Auf Grundlage des zwischen der Beklagten und der K.. geschlossenen Tarifvertrags für das Cockpitpersonal vom 31.10./26.11.2012 (im Folgenden: TV PV HO.) ist bei der Beklagten eine Personalvertretung für das Cockpitpersonal gebildet.

Am 05.03.2021 schloss die Beklagte mit der Gesamtvertretung Bord einen Interes-senausgleich (Anlage B4a), der auszugsweise folgenden Inhalt hat:

„§ 3

Geplante Betriebsänderung und Auswirkung auf die Arbeitsverhältnisse

F. wird ihre Flotte auf 22 Flugzeuge reduzieren und sechs ihrer derzeit unterhaltenden Stationen vollständig und dauerhaft schließen, d. h. an diesen Stationen wird kein F.-Fluggerät mehr stationiert. Durch die Flottenreduzierung, Stationsschließungen und Neustrukturierung des Streckennetzes ergibt sich ein Personalüberhang über alle Mitarbeitergruppen, die in den Geltungsbereich dieses Interessenausgleichs fallen.

1. Geplante Maßnahmen mit Auswirkungen auf das fliegende Personal

1.1. Flottenreduzierung auf 22 A/C

Die F. wird ihre derzeit betriebene Flotte schrittweise jeweils zu den nächstmöglichen Zeitpunkten auf 22 Flugzeuge (A/C) reduzieren (nachfolgend: die Flottenreduzierung). Die Flottenreduzierung erfolgt teilweise durch Verschiebung der Flugzeuge innerhalb der TUI-Gruppe, im Übrigen durch Ausflottung (Phase-Outs).

Die Zielgröße von 22 Flugzeugen (einschließlich der zur Zeit für G. im Wet-Lease betriebenen zwei A/C) wird im Sommer 2022 erreicht werden.

Vorübergehende Unterschreitungen der Zielgröße aus technischen Gründen (im Zuge von Aus- und Umflottungsabläufen) bleiben unberührt.

1.2. Stationsschließungen; Verbleib von fünf Stationen; Neustrukturierung des Streckennetzes

Die F. wird ihre Stationen an den Flughäfen I., Y., Berlin Tegel (TXL; betrifft auch die Mitarbeiter mit seit 01.11.2020 vorübergehend zugewiesener Homebase QH.), LY. QP. mit Beginn des Winterflugplans 2021/22, spätestens zum 31.12.2021 vollständig schließen; die Station EB. soll nach aktuellem Planungsstand erst zum Ende des Sommerflugplans 2023 (Ende des Wet-Lease für G.) geschlossen werden (nachfolgend: die Stationsschließungen). F. wird an diesen geschlossenen Stationen kein F.-Fluggerät mehr stationieren.

[…]

2. Auswirkungen der geplanten Maßnahmen auf das HO.- und Kabinenpersonal

[…]

2.2. Die geplante flotten Reduzierung (Ziffer 1.1), die geplanten Stationsschließungen (Ziffer 1.2) und die damit einhergehende Neustrukturierung des Streckennetzes führen ferner dazu, dass im Bereich des HO.- und Kabinenpersonals die Beschäftigtenzahl und die für den Flugbetrieb erforderlichen Sonderfunktionen der reduzierten Flugzeugzahl anzupassen ist. Dabei dürfen die gemäß den hierzu abgeschlossenen Tarifverträgen mit der Vereinigung HO. und der HV. geregelten Beschäftigtenzahlen (HO.: 370 Mitarbeiter; Kabine: 830 Mitarbeiter) nicht unterschritten werden.“

Ferner schloss die Beklagte am 11.03.2021 mit der Personalvertretung HO. einen Sozialplan ab, der in § 4 Abs. 4, 5 Auswahlrichtlinien zur Durchführung der Sozial-auswahl vorsieht, wegen dessen Einzelheiten auf den Sozialplan (Anlage B7) Bezug genommen wird. Insbesondere sehen die Auswahlrichtlinien mit den Kapitänen und den First Officern (Co-Piloten) zwei Vergleichsgruppen vor. § 4 Abs. 4 des Sozialplans sieht zudem ein Punkteschema zur Bewertung der Sozialdaten vor. In § 4 des Sozialplans heißt es sodann:

Flottenreduzierung auf 22 A/C

1. Die F. wird ihre derzeit betriebene Flotte schrittweise bis Sommer 2022 auf 22 Flugzeuge (A/C) reduzieren (nachfolgend: Die Flottenreduzierung).

Darin enthalten sind zwei Flugzeuge, die befristet (derzeit bis Ende Sommersaison 2023) im Wet-Lease für G. aus der Station EB. (CGN) betrieben werden sollen (vergleiche unten § 11).“

Mit Schreiben vom 18.03.2021 hörte die Beklagte die Personalvertretung HO. zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Klägers an. Wegen der Einzelheiten wird auf das Anhörungsschreiben (Anlage B 10) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 11.03.2021 (Anlage B12) leitete die Beklagte gegenüber der Gesamtvertretung Bordpersonal – nachdem diese zuvor von den Personalvertretungen HO. und Kabine dazu bevollmächtigt worden waren – das Konsultationsverfahren ein. Am 19.03.2021 führten die Beklagte und die Gesamtvertretung Bord einen weiteren Beratungs- und Konsultationstermin durch. Am Ende dieses Termins erklärte der Vorsitzende der Gesamtvertretung Bordpersonal, dass keine weiteren Fragen mehr offen seien – weitere Erklärungen sollten nicht abgegeben werden. Mit Schreiben vom 25.03.2021 widersprach die Personalvertretung HO. der Kündigung (Anlage K6, Bl. 26 ff. d. A.).

Am 27.03.2021 erstattete die Beklagte sowohl bei der Agentur für Arbeit in WU. als auch bei der Agentur für Arbeit in P. (Anlage B 13) eine Massenentlassungsanzeige. Die Agentur für Arbeit P. bestätigte den vollständigen Eingang der Massenentlassungsanzeige mit Schreiben vom 29.03.2021 (Anlage B14).

Mit Schreiben vom 27.03.2021, dem Kläger am 29.03.2021 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31.12.2021.

Mit seiner am 16.04.2021 bei dem Arbeitsgericht P. eingegangenen, der Beklagten am 27.04.2021 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigung und macht darüber hinaus seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens, ausstehende Vergütungsansprüche sowie die die Erteilung eines Zwischenzeugnisses sowie hilfsweise eines Endzeugnisses geltend.

Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung verstoße gegen § 33 Abs. 2 MTV HO.. Da er mehr als 15 Jahre ununterbrochen bei der Beklagten beschäftigt ist, könne die Kündigung nur aus wichtigem Grund erfolgen. Von einer Suspendierung des tarifvertraglichen Sonderkündigungsschutzes könne nicht ausgegangen werden. Sofern die Beklagte tatsächlich selbst von einer Suspendierung des Sonderkündigungsschutzes ausgegangen wäre, hätte sie auch eine ordentliche Kündigung aussprechen können; dies habe sie jedoch nicht getan.

Ein wichtiger Grund für die Kündigung liege nicht vor. Ein solcher käme nur in Betracht, wenn – über Jahre hinweg – keinerlei Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger mehr bestehen würde, anderenfalls ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis entstünde und die Beklagte verpflichtet wäre, ihn noch über mehrere Jahre zu vergüten, ohne ihn einsetzen zu können; dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Insbesondere sei nicht erkennbar, dass die von der Beklagten zugrunde gelegten 22 Flugzeuge in den nächsten Jahren nicht ergänzt würden.

Zudem würde der Beschäftigungsbedarf mit Ablauf der Kündigungsfrist nicht entfallen. Bereits jetzt sei der Bestand an Flugzeugen deutlich reduziert. Trotzdem sei die Beklagte nicht in der Lage, ohne überobligatorische Inanspruchnahme des Cockpitpersonals das aktuelle Flugaufkommen zu bedienen. Alle Mitarbeiter müssten zur Aufrechterhaltung des Flugbetriebs Mehrflugstunden leisten. Der Beschäftigungsbedarf könne auch nicht mit den Mitarbeitern gedeckt werden, die vor Ausspruch der Kündigungen Sonderkündigungsschutz beantragt hätten. Es sei nicht ersichtlich, wie die Beklagte ab dem 01.01.2022 mit lediglich 370 Cockpitmitarbeitern auskommen solle.

Weiter behauptet der Kläger, die Beklagte habe keine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt. Die im Sozialplan enthaltene Auswahlrichtlinie sei grob fehlerhaft. Die Kriterien der Sozialauswahl seien nicht ausgewogen berücksichtigt. Ferner seien die Bildung der Vergleichsgruppen – Kapitäne und First Officer – und die stationsübergreifende Sozialauswahl grob fehlerhaft. Die Berufsgruppen der Kapitäne und Copiloten seien miteinander vergleichbar. Zudem verstoße die Kündigung gegen § 4 Abs. 6 des Sozialplans; danach hätte die Beklagte die Mitarbeiter mit Sonderkündigungsschutz aufgrund von Elternzeit oder Pflegezeit nicht komplett aus der Sozialauswahl herausnehmen dürfen. Auch sei die Herausnahme von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl unzulässig. Der Kläger bestreitet, dass die heraus genommenen Mitarbeiter über entsprechende besondere Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Ausfüllung der genannten Positionen erforderlich seien.

Schließlich bestreitet der Kläger die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB mit Nichtwissen. Er beruft sich auf näher umschriebene freie Stellen, auf denen er hätte weiterbeschäftigt werden können. Er rügt die ordnungsgemäße Anhörung der Personalvertretung HO. und die Ordnungsgemäßheit der Massenentlassungsanzeige und bestreitet die ordnungsgemäße Durchführung des Konsultationsverfahrens.

Im Kammertermin vom 07.09.2021 hat die anwesende Beklagte nicht zur Sache verhandelt. Daraufhin hat das Gericht auf entsprechenden Antrag des Klägers ein im Hinblick auf den Kündigungsschutz-, den Weiterbeschäftigungs- und den Zwischenzeugnisantrag klagestattgebendes Teil-Versäumnisurteil erlassen. Gegen das der Beklagten am 20.09.2021 zugestellte Teil-Versäumnisurteil hat diese mit Schriftsatz vom 22.09.2021, am selben Tage bei dem Arbeitsgericht eingegangen, Einspruch eingelegt.

Im Kammertermin vom 23.11.2021 hat der Kläger die Anträge zu 2. und 5. aus der Klageschrift zurückgenommen und beantragt,

1.40
das Teil-Versäumnisurteil vom 07.09.2021 aufrechtzuerhalten;

2.42
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 3. aus der Klageschrift, die Beklagte zu verurteilen, ihn ab dem 1. Januar 2022 entsprechend seines Arbeitsvertrags zu unveränderten Bedingungen als „Kapitän“ bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag zu Ziffer 1 und 2 weiter zu beschäftigen.;

3.44
hilfsweise für den Fall des Unterliegens, dass den Anträgen zu Ziffern 1 oder 2 der Klageschrift nicht stattgegeben wird, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 07.09.2021 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Sie hält die Kündigung für wirksam. Der tarifliche Sonderkündigungsschutz stehe der außerordentlichen Kündigung nicht entgegen. Als wichtigen Grund benenne § 33 Abs. 2 Satz 2 MTV HO. ausdrücklich eine Betriebsänderung nach § 66 TV PV. Der tarifvertragliche Sonderkündigungsschutz sei für diesen Fall suspendiert. Schon der Wortlaut des § 33 Abs. 2 Satz 2 MTV HO. sei eindeutig. Eine zweckorientierte Auslegung führe erst recht zur Zulässigkeit der außerordentlichen Kündigung im Fall der – hier gegebenen – Betriebsänderung. Da alle bei ihr beschäftigen Kapitäne eine Betriebszugehörigkeit von 15 Jahren aufweisen würden, hätte sie im Falle der Geltung des tariflichen Sonderkündigungsschutzes gegenüber der Berufsgruppe der Kapitäne keine einzige Kündigung aussprechen können. Der Flugbetrieb der Beklagten wäre im Ergebnis kaum mehr restrukturierbar gewesen. Der § 33 MTV HO. ziele darauf ab, dass im Falle einer Betriebsänderung alle Mitarbeiter des Cockpitpersonals innerhalb ihrer Vergleichsgruppen in Ansehung der Sozialauswahl gleichbehandelt würden. Der Kündigungsschutz behalte damit den von ihm angedachten Anwendungsbereich. Er solle lang gediente Mitarbeiter vor Einzelmaßnahmen und vor Personalabbaumaßnahmen schützen, die sich unterhalb der Schwelle einer Betriebsänderung bewegen würden. Schließlich spreche auch die Entstehungsgeschichte dafür, dass die Tarifvertragsparteien betriebsbedingte Kündigungen mit sozialer Auslauffrist gerade in der hier gegebenen Situation für zulässig gehalten hätten. Der MTV HO. sei anlässlich der geplanten Restrukturierungsmaßnahmen neu verhandelt worden. Bei der Unterzeichnung des MTV HO. hätten die Tarifvertragsparteien gewusst, dass es zur Kündigungen sowohl in der Berufsgruppe der Kapitäne als auch in der Berufsgruppe der ersten Offiziere kommen würde. Nun zu unterstellen, dass sie mit § 33 Abs. 2 MTV HO. eine Regelung treffen wollten, die dazu führen würde, dass kein einziger Kapitän kündbar gewesen wäre, hätte im Ergebnis die gesamte Restrukturierung sabotiert. Dies sei lebensfremd.

Die Beklagte hält die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen für gerechtfertigt. Ihr liege die unternehmerische Entscheidung zu Grunde, die Flotte von ursprünglich 39 auf 22 Flugzeuge zu verkleinern, sechs der ursprünglich elf betriebenen Stationen zu schließen und in diesem Rahmen das Streckennetz neu zu strukturieren. Die Reduzierung der Flotte von 35 auf 22 Flugzeuge werde bis spätestens Sommer 2022 erfolgen. Der mit der Flottenreduzierung korrespondierende Entfall des Beschäftigungsbedarfs trete tatsächlich spätestens mit Ende des Sommerflugplans zum 31.10.2021 ein, da während des Winterflugplans (01.11.2021 bis 30.04.2021) auch für 22 Flugzeuge keine Auslastungsmöglichkeit bestehe. Wegen des im Sozialplan vereinbarten Beschäftigungsbedarfs von 370 Mitarbeitern des Cockpitpersonals werde daher spätestens zum 31.12.2021 nur noch ein Beschäftigungsbedarf für 185 Mitarbeiter bestehen.

Mit der Einspruchsschrift vom 22.09.2021 führt die Beklagte weiter aus, dass der tatsächliche operative Beschäftigungsbedarf unter der Grenze der im Sozialplan vereinbarten 370 HO.-Mitarbeiter liege. Ausgehend von der künftigen Flottengröße von 22 Flugzeugen bestehe bei dem maßgeblichen Crewfaktor von 7,05 FTE (jeweils pro Kapitänen und Ersten Offizieren) operativ nur noch Beschäftigungsbedarf für 310 FTE. Unter Berücksichtigung von Teilzeiten, Elternzeiten, Pflegezeiten und weiteren vorübergehenden Arbeitsausfällen entspreche dies nach ihren Prognosen einem Bedarf für 340 Mitarbeitern nach Köpfen im Bereich des Cockpitpersonals. Bei dem Beschäftigungsbedarf für 310 FTE berücksichtige sie für die Monate Juni und Juli 2022 inklusive Simulatortraining ein Gesamtflugvolumen von 8.826 Blockstunden je Berufsgruppe pro Monat. Die sich aus einem Vergleich mit vergangenen Jahren ergebende, durchschnittlich von einem FTE leistbare Blockstundenzahl betrage je Berufsgruppe 83 pro Monat. So ergebe sich ein Bedarf von 106,5 FTE pro Berufsgruppe, mithin 213 FTE. Unter Berücksichtigung von Spare-Kapazitäten von 9,5 FTE und als operativen Puffer ergebe sich ein Bedarf von 232 FTE. Orientiert an den Erfahrungswerten der Personalplanung der letzten drei Jahre sei der Wert von 232 FTE nochmals um 78 FTE erhöht worden, um Urlaubsabwesenheit, Krankheitsabwesenheiten und Bürotage in der Bedarfsberechnung zu berücksichtigen.

Die Reduzierung der Flotte sei im Sozialplan nur deswegen als „schrittweise“ bezeichnet worden, weil Ausflottungsvorgänge sich nicht taggenau planen lassen würden. Dies sei von diversen Faktoren abhängig, wie der Kooperation mit Leasinggebern und dem Luftfahrtbundesamt. Dies führe jedoch nicht dazu, dass der Beschäftigungsbedarf schrittweise entfalle. Während der Wintersaison 2021/2022, d.h. ab dem 01.11.2021 habe sie operativ nur noch Bedarf für 22 Flugzeuge, wobei davon sogar zwei Flugzeuge für die Winterwartung und zwei Flugzeuge als reine Ersatzflugzeuge (Spare-AC) geplant seien. Zur Abdeckung des geplanten Flugprogramms würden – auch unter Einbeziehung der für G. geflogenen Operation – 18 Flugzeuge genügen. Weitere nur formal noch auf der Flotte befindliche (drei) Flugzeuge würden nicht benötigt, um das Flugprogramm abzudecken. Aus nicht benötigten Flugzeugen lasse sich kein Beschäftigungsbedarf ableiten. Schon zu Beginn der Sommersaison, d.h. ab dem 01.05.2022 werde die tatsächliche Flottengröße das Zielbild von 22 Flugzeugen erreicht haben. Auch in der Zahl von 22 zu Beginn der Sommersaison seien die beiden Flugzeuge der G.-Operation bereits eingerechnet.

Einer Weiterbeschäftigung des Klägers stünden ihr unzumutbare wirtschaftliche Mehrbelastungen entgegen; nach den Planungswerten 2021 betrügen die durchschnittlichen jährlichen Kosten pro aktivem Vollzeitbeschäftigten in der Berufsgruppe der Kapitäne EUR 253.500 und in der Berufsgruppe der Copiloten EUR 145.400. Damit verursache die Weiterbeschäftigung von z.B. 15 Beschäftigten aus jeder Berufsgruppe alleine Personalkosten in Höhe von EUR 5.983.500 pro Jahr, die nur zu einem geringen Teil durch die tarifvertragliche Sonderteilzeit aufgefangen werden könne.

Die Tatsache, dass Mitarbeiter der Beklagten kurzfristig Anträge auf Elternzeit, Pfle-gezeit und/oder Familienpflegezeit gestellt hätte, ändere auch nichts daran, dass die Beklagte ab dem 01.01.2022 ihren Beschäftigungsbedarf mit den 370 Mitarbeitern de-cken könne, gegenüber denen keine Kündigung ausgesprochen wurde. Zwar verfügten zum 30.03.2021 insgesamt rd. 74 FTE über einen gesetzlichen Sonderkündigungsschutz. Allerdings stünden ihr auch diese Mitarbeiter als Arbeitskraft zur Verfügung, weil sie nicht vollständig freigestellt, sondern in Teilzeit tätig seien. Hinzu komme, dass gemäß den zum 30.03.2021 gestellten bzw. bereits vorliegenden Anträgen für 32 FTE (35 Köpfe) die Eltern-, Pflege-, oder Familienpflegezeiten bereits vor Ablauf des Jahres 2021 wieder enden würden. Gemäß den zum 30.03.2021 angestellten Berechnungen entsprach der verbleibende, mit den Eltern-, Pflege-, oder Familienpflegezeiten einhergehende Ausfall von Arbeitskräften ab dem 01.01.2022 insgesamt gerade einmal rd. 9 FTE (genau: 9,36).

Die Beklagte ist der Auffassung, die Sozialauswahl sei zutreffend erfolgt. Die Bildung der Vergleichsgruppen Kapitäne und First Officer bilde die flugbetrieblich und aus öffentlich-rechtlichen Gründen zwingend erforderliche Zusammensetzung der Cockpitcrews ab. Zudem würden sie die beiden unterschiedlichen Hierarchiestufen beim Cockpitpersonal, die sich signifikant durch Werdegang, Ausbildung und Vergütung unterscheiden, widerspiegeln. Eine Einbeziehung von Mitarbeitern mit Sonderkündigungsschutz in die Sozialauswahl sei nicht geboten gewesen. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, bei den zuständigen Behörden Anträge auf Zulässigerklärung der Kündigungen der sonderkündigungsgeschützten Mitarbeiter zu stellen, bestehe nicht. Ein hier vorliegender Personalabbau, der nicht auf einer Betriebsstilllegung, sondern im Wesentlichen auf einer Flottenverkleinerung beruhe, sei zudem kein „besonderer Fall“ im Sinne der maßgeblichen Bestimmungen des BEEG, PflegeZG, FPflegeZG; es sei davon auszugehen, dass die Aufsichtsbehörden die Anträge auf Zulässigerklärung der Kündigung der sonderkündigungsgeschützten Mitarbeiter abgelehnt hätten. Die Durchführung der Sozialauswahl gemäß den Auswahlrichtlinien im Sozialplan innerhalb der beiden Vergleichsgruppen Kapitäne und First Officer unter Berücksichtigung der Herausnahme von Leitungspersonal aus der Sozialauswahl habe ergeben, dass der Kläger mit 92 Punkten an Rangstelle 244 der Sozialauswahlliste stehe. Der maßgebliche Schwellenwert im Hinblick auf die nicht zu kündigenden Beschäftigten liege für First Officer und für Kapitäne jeweils bei Rangstelle 185.

Weder im Flugbetrieb noch im Unternehmen der Beklagten bestünden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, die dem Kläger hätten angeboten werden können oder müssen. Die seitens der Personalvertretung im Rahmen des Widerspruchs gegen die Kündigung benannten Stellen bestünden entweder nicht oder der Kläger sei für diese nicht geeignet.

Aus der Tatsache, dass Kollegen des Klägers teilweise Mehrflugstunden aufweisen, könne nicht abgeleitet werden, dass der Beschäftigungsbedarf über den 31.12.2021 hinaus fortbestünde. Zunächst handele es sich bei Mehrflugstunden nicht um Über-stunden, sondern um die tariflich festgelegten Grenzen, ab denen Piloten eine zusätzliche Vergütung zu zahlen ist, wenn sie fliegen. Zur Frage des Beschäftigungsbedarfs seien Mehrflugstunden daher von vornherein nur begrenzt aussagefähig. Ferner beruhten die Mehrflugstunden nicht auf einem unvorhergesehenen hohen Beschäftigungsbedarf, sondern ließen sich im Wesentlichen auf unvorhergesehene Änderungen im Flugplan zurückführen, wie z.B. Ausfall anderer Kollegen aufgrund von Arbeitsbefreiungen, Impfterminen, Freistellungen und Krankmeldungen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den gesamten Inhalt der Akte, insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle, Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Der Einspruch der Beklagten gegen das Teil-Versäumnisurteil vom 07.09.2021 ist zulässig. Er hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Der Einspruch der Beklagten vom 22.09.2021 gegen das Teil-Versäumnisurteil vom 07.09.2021 ist statthaft, §§ 59 Satz 1, 46 Abs. 2 ArbGG, § 341 ZPO. Er ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Da die aufgrund der neuen Verhandlung zu erlassende Entscheidung mit der des Teil-Versäumnisurteils übereinstimmt, war das Teil-Versäumnisurteil in der Hauptsache aufrechtzuerhalten, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 343 Satz 1 ZPO.

I. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.03.2021 mit sozialer Auslauffrist nicht mit Ablauf des 31.12.2021 beendet werden.

1. Der Kläger hat mit der am 16.04.2021 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 27.04.2021 zugestellten Klage rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG die ihm am 29.03.2021 zugegangene Kündigung angegriffenen, so dass deren Wirksamkeit nicht gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG und § 7 KSchG fingiert wird.

2. Der Kläger ist gemäß § 33 Abs. 2 MTV HO. ordentlich unkündbar und kann nur noch gemäß § 626 BGB aus wichtigem Grund gekündigt werden.

a) Die 10. Kammer des Arbeitsgerichts P. hat in ihrem Urteil vom 08.07.2021 (Az. 10 Ca 1765/21) in einem Parallelfall bereits zutreffend ausgeführt:

„a) Verwendet ein Tarifvertrag den Ausdruck „wichtiger Grund“, ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien ihn iSd. § 626 BGB verstanden wissen wollen (BAG 20.03.2014 – 2 AZR 288/13 – Rn. 16; BAG 26.03.2009 – 2 AZR 879/07 – Rn. 29; BAG 27.11.2003 – 2 AZR 601/02 – zu B I 5 a der Gründe).

b) Der Sonderkündigungsschutz ist entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch weder suspendiert noch aufgehoben. Zwar geht die Beklagte zutreffend davon aus, dass der Kündigung des Klägers eine Betriebsänderung zugrunde liegt. Aber auch im Falle der Betriebsänderung kann das Arbeitsverhältnis nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Die Tarifvertragsparteien haben gerade nicht vereinbart, dass der Ausschluss der ordentlichen Kündigung im Falle der Betriebsänderung nicht gilt (anders als beispielsweise in § 20 Ziff. 4 des Einheitlichen Manteltarifvertrags für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens, der bestimmt, dass Beschäftigten, die das 55., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb/Unternehmen zehn Jahre angehören, nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann; dies aber nicht gilt, bei Betriebsänderungen, wenn ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz nicht vorhanden ist). Hiervon scheint auch die Beklagte selbst auszugehen, denn andernfalls hätte sie das Arbeitsverhältnis ordentlich und nicht außerordentlich mit sozialer Auslauffrist gekündigt.

c) Soweit die Tarifvertragsparteien in § 33 Abs. 2 MTV HO. geregelt haben, dass „als wichtiger Grund auch eine Betriebsänderung nach § 66 TV PV für das Cockpitpersonal gilt“, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von folgendem auszugehen: Die Vereinbarung von absoluten wichtigen Kündigungsgründen in einem Arbeits- bzw. Tarifvertrag ist unwirksam. Die gesetzliche Ausgestaltung des § 626 Abs. 1 BGB verbietet die Anerkennung sog. absoluter Kündigungsgründe. Einzelvertragliche oder kollektivrechtliche Regelungen, nach denen bestimmte Gründe eine Kündigung stets rechtfertigen sollen, sind für die Arbeitsgerichte nicht bindend. Sie würden entgegen der gesetzlichen Regel zu einer Kündigung ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls führen (vgl. BAG 06.03.2003 – 2 AZR 232/02 – Rn. 41 mwN). Allerdings behält eine als Festlegung absoluter Kündigungsgründe unwirksame Konkretisierung insoweit eine beschränkte rechtliche Bedeutung, als sie im Rahmen der Interessenabwägung als Manifestierung des Verständnisses der Arbeitsvertragsparteien oder Tarifvertragsparteien über das kündigungsrechtliche Gewicht bestimmter Sachverhalte zu berücksichtigen ist (vgl. BAG 22.11.1973 – 2 AZR 580/72; BAG 17.04.1956 – 2 AZR 40/55). Dies ändert aber nichts daran, dass die Anforderungen an den Kündigungsgrund die Schwelle eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB erreichen müssen.“

b) Diesen zutreffenden Ausführungen schließt die erkennende Kammer sich vollumfänglich an. Die Auslegung von § 33 Abs. 2 MTV HO. ergibt entgegen der Auffassung der Beklagten keine Suspendierung des tarifvertraglichen Sonderkündigungsschutzes.

aa) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer sich uneingeschränkt anschließt, den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zu-nächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm zu berücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt (st. Rspr., statt vieler: BAG, Urt. v. 11.11.2020 – 4 AZR 210/20, BeckRS 2020 Rn. 20, 38149; Urt. v. 19.06.2018 – 9 AZR 564/17, NZA 2019, 113 Rn. 17, mwN).

bb) Ausgehend von diese Grundsätzen ergibt die Auslegung von § 33 Abs. 2 MTV HO. nicht, dass der Sonderkündigungsschutz für den Fall der Betriebsänderung suspendiert oder aufgehoben ist.

Der Auffassung der Beklagten, schon aus dem Wortlaut ergebe sich eindeutig eine Suspendierung des tarifvertraglichen Sonderkündigungsschutzes, vermag die erkennende Kammer nicht zu folgen. Ausgehend vom Wortlaut von § 33 Abs. 2 MTV HO. haben die Tarifvertragsparteien hier gerade nicht formuliert, dass der begründete Sonderkündigungsschutz im Falle der Betriebsänderung nicht gelten solle. Vielmehr haben sie lediglich festgelegt, dass eine Betriebsänderung nach § 66 TV PV für das Cockpitpersonal als „wichtiger Grund gilt“. Ein entsprechender Wille der Tarifvertragsparteien, den tarifvertraglichen Sonderkündigungsschutz für den Fall der Betriebsänderung aufzuheben oder zu suspendieren, hat in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang keinen Niederschlag gefunden. Soweit die Beklagte damit argumentiert, dass sie im Falle der Geltung des tariflichen Sonderkündigungsschutzes gegenüber der Berufsgruppe der Kapitäne keine einzige Kündigung hätte aussprechen können, da alle bei ihr beschäftigen Kapitäne eine Betriebszugehörigkeit von 15 Jahren aufweisen, stellt dies eine praktische Erwägung dar, die keinen Schluss auf den Willen der Tarifvertragsparteien zulässt. Es konnte nicht angenommen werden, dass die Tarifvertragsparteien § 33 Abs. 2 MTV HO. in Kenntnis dieses Umstandes und zur Ermöglichung ordentlicher Kündigungen aufgenommen oder bestätigt hätten. Entsprechendes ergibt sich nicht aus der Entstehungsgeschichte. Soweit die Beklagte vorträgt, dass der MTV HO. anlässlich der geplanten Restrukturierungsmaßnahmen im gleichen Zeitraum wie der Interessenausgleich und Sozialplan neu verhandelt und abgeschlossen worden sei, ergibt sich aus ihrem Vortrag jedoch nicht, dass die Regelung des § 33 Abs. 2 MTV HO. – deren Wortlaut nicht verändert worden ist – Gegenstand der Verhandlungen war und gerade für die vorliegende Restrukturierungsmaßnahme gelten sollte. Allein der Umstand, dass der Wortlaut des § 33 Abs. 2 MTV HO. im Rahmen der Verhandlungen in Kenntnis des Umstandes, dass es zu Kündigungen in der Gruppe der Kapitäne kommen sollte, nicht verändert worden ist, vermag einen eindeutigen Willen der Tarifvertragsparteien nicht zu belegen.

Ergänzend wird zudem auf die zutreffenden Ausführungen der 1. Kammer des Arbeitsgerichts P. in einem Parallelfall mit vom Urteil 24.09.2021 (Az. 1 Ca 1796/21) Bezug genommen:

„Auch der Argumentation zu einer zweckorientierten Auslegung sowie der Entstehungsgeschichte vermag die Kammer nicht zu folgen. Der Hinweis, die Beklagte hätte in der Vergleichsgruppe der Kapitäne keine einzige Kündigung aussprechen können, da alle bei ihr beschäftigen Kapitäne eine Betriebszugehörigkeit von 15 Jahren aufweisen, stellt nicht nur lediglich eine praktische Erwägung dar. Er ist in der Sache auch unzutreffend. Eine Kündigung der ordentlich unkündbaren Kapitäne ist nicht ausgeschlossen. Sie unterliegt jedoch den besonderen Voraussetzungen des Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Da die Kündigung nicht grds. ausgeschlossen ist, trägt dieses Argument auch nicht die Annahmen der Beklagten im Rahmen der zweckorientierten Auslegung oder der Entstehungsgeschichte der tarifvertraglichen Regelung.“

c) Auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum sog. Orchestertarifvertrag (BAG v. 27.01.2011 – 2 AZR 9/10) gelangt die erkennende Kammer nicht zu einer anderen Beurteilung. Diesbezüglich wird auf die zutreffenden Erwägungen der 6. Kammer des Arbeitsgerichts P. mit Urteil vom 18.10.2021 (Az. 6 Ca 1877/21) verwiesen, den die erkennende Kammer sich vollumfänglich anschließt:

„Zwar kam das Bundesarbeitsgericht in der vorgenannten Entscheidung nach Anwendung der Auslegungsgrundsätze zu dem Ergebnis, die dort streitgegenständliche tarifvertragliche Regelung wolle eine Rückausnahme von der durch den Tarifvertrag grundsätzlich geregelten ordentlichen Unkündbarkeit statuieren. Die in dieser Entscheidung getroffenen Erwägungen lassen sich jedoch nicht ohne Weiteres auf die hier streitgegenständliche Tarifnorm übertragen. Es ist zutreffend, dass § 42 Abs. 1 Satz 2 lit. a) des Orchestertarifvertrages – wie auch § 33 Abs. 2 MTV HO. – gewisse Tatbestände als „wichtigen Grund“ benennt. Die Beklagte möchte es jedoch auch dabei belassen, festzustellen, dass die Tarifvertragsparteien des MTV HO. hierdurch ebenfalls der rechtlichen Fehlvorstellung unterlegen sind, tarifvertraglich einen zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grund fingieren zu können. Dabei verkennt sie, dass das Bundesarbeitsgericht auf den tariflichen Gesamtzusammenhang als Anhaltspunkt für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien abstellt. Der Wille der Tarifvertragsparteien ist nur zu berücksichtigen, soweit er in den tarifvertraglichen Regelungen seinen Niederschlag gefunden hat. In der vorgenannten Entscheidung konnte das Bundesarbeitsgericht – von den anderen im Tarifvertrag vorgesehenen Rechtsfolgen einmal abgesehen – insbesondere anhand der in § 42 Abs. 1 Satz 2 lit. a) des Orchestertarifvertrages geregelten Kündigungsfrist für die Fälle des „wichtigen Grundes“ überhaupt zu dem Schluss kommen, die dortigen Tarifvertragsparteien hätten „in den genannten Fällen eine mit besonders langer Kündigungsfrist auszusprechende Kündigung ungeachtet der an sich gegebenen ordentlichen Unkündbarkeit ermöglichen wollen“. Anhaltspunkte für eine entsprechende Auslegung der hier streitgegenständlichen Tarifnorm sind nicht ersichtlich. Insbesondere können die in § 33 Abs. 1 MTV HO. geregelten Kündigungsfristen nicht zu einer solchen Argumentation herangezogen werden, da diese bereits nicht im Zusammenhang mit den als „wichtigen Grund“ i.S.d. § 33 Abs. 2 MTV HO. benannten Tatbeständen geregelt worden sind.“

3. Die Kündigung vom 27.03.2021 ist in Ermangelung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB unwirksam

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf-grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 27.06.2019 – 2 AZR 50/19, NZA 2019, 1345 Rn. 12; Urt. v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18, NZA 2019, 445; Urt. v. 23.08.2018 – 2 AZR 235/18, AP BGB § 626 Nr. 272; Urt. v. 25.01.2018 – 2 AZR 382/17, NZA 2018, 845; Urt. v. 17.11.2016 – 2 AZR 730/15, NZA 2017, 394).

Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzuführen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (st. Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 27.06.2019 – 2 AZR 50/19, NZA 2019, 1345 Rn. 13). Den hohen materiell-rechtlichen Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs.1 BGB entsprechen die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber hat nicht nur darzutun hat, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers am bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr möglich ist. Er hat vielmehr außerdem und von sich aus darzulegen, dass – im Falle einer Beendigungskündigung – überhaupt keine Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis, und sei es zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung, sinnvoll fortzusetzen. Anders als bei der ordentlichen Kündigung reicht es nicht aus, dass er zunächst pauschal behauptet, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei in Folge des Wegfalls des Arbeitsplatzes nicht möglich, und eine dem widersprechende Darlegung des Arbeitnehmers abwartet. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum „wichtigen Grund“ und ist deshalb schon primär vom Arbeitgeber darzulegen (st. Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 27.04.2021 – 2 AZR 357/20, NZA 2021, 1252 Rn. 21; Urt. v. 27.06.2019 – 2 AZR 50/19, aaO Rn. 14).

b) In Anwendung dieser Grundsätze fehlt es vorliegend an einem wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB.

Nach Auffassung der Kammer war vorliegend nicht anzunehmen, dass die Beklagte gezwungen wäre, ein sinnloses Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten. Die Beklagte hat nicht hinreichend dargelegt, dass über viele Jahre hinweg keine Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger mehr bestehen.

Eine entsprechende Prognose vermochte die Kammer nicht zu erkennen. Die Beklagte hat vielmehr keinerlei hinreichenden Tatsachenvortrag dahingehend gehalten, welche Umstände, die über das normale Prüfprogramm einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung hinausgehen, gerade einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bedingen sollen.

Dazu führt die 1. Kammer des Arbeitsgerichts P. mit vom Urteil 24.09.2021 (Az. 1 Ca 1796/21) zudem aus:

„aa) Die Beklagte hat vorliegend bereits keine Prognose über den Umfang des Beschäftigungsbedarfes über den Sommer 2022 hinaus angestellt. Die von ihr herangezogene Reduzierung der Flotte auf 22 Flugzeuge soll zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen sein. Eine Prognose über einen Zeitraum von ca. einem halben Jahr nach dem (angenommenen) Ende des Arbeitsverhältnisses genügt den Anforderungen an die Darstellung eines auf Dauer sinnentleerten Arbeitsverhältnisses jedoch nicht im Ansatz. Der weitergehende Vortrag der Beklagten beschränkt sich auf den allgemeinen Hinweis, der Beschäftigungsbedarf werde sich auch in Zukunft nicht ändern. Die Krise im Flugverkehr sei auf absehbare Zeit nicht überwunden. Woraus sich diese Annahme ergibt, bleibt völlig offen. Eine Prognose, auch in einer zumutbaren Zeitspanne sei nicht damit zu rechnen, dass Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten entstehen werden, liegt darin jedenfalls nicht.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es auch nicht Aufgabe der Kammer darzustellen, welche Umstände sie darüber hinaus hätte vortragen müssen, um die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes zu erfüllen.

Den hohen materiellrechtlichen Anforderungen an das Vorliegen eines aus betrieblichen Erfordernissen resultierenden wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB entsprechen die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum „wichtigen Grund“. Es ist deshalb vom Arbeitgeber darzulegen. Dass dies mit Schwierigkeiten verbunden sein kann, vermag daran nichts zu ändern. Die höhere Darlegungslast ist die Folge des höheren tariflichen Bestandsschutzes (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 22. November 2012 – 2 AZR 673/11, Rn. 41, juris).

Erforderlich sein dürfte nach Auffassung der Kammer jedoch mindestens eine Auseinandersetzung mit Reaktionsmöglichkeiten auf ein erhöhtes Fluggastaufkommen, die Berücksichtigung der natürlichen Fluktuation von Mitarbeitern sowie die Möglichkeiten der verpflichtenden Teilzeit für das Cockpitpersonal aus dem Tarifvertrag Sonderteilzeit vom 05.03.2021. Die Beklagte geht davon aus, dass die verbleibenden 370 Mitarbeiter einem Beschäftigungsbedarf für nur 340 Mitarbeitern gegenüberstehen. Die zusätzlich generierten Stellen sollen wirtschaftlich kompensiert werden durch die verpflichtende Sonderteilzeit aller Cockpitbeschäftigten. Wieso sich hieraus keine weitergehenden Beschäftigungsmöglichkeiten generieren lassen, bleibt offen.

Dabei ist wohl ein Zeitraum von wenigstens drei Jahren zu berücksichtigen. Hierzu führt auch die 10. Kammer des Arbeitsgerichts P. in ihrem Urteil vom 08.07.2021 (Az. 10 Ca 1765/21) zutreffend aus:

„Das Bundesarbeitsgericht hat zudem mit Urteil vom 10.05.2007 (2 AZR 626/05 – Rn. 35) ausgeführt, dass ein wichtiger Grund an sich zur betriebsbedingten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nicht bereits dann anzunehmen sei, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer für eine derartige, verhältnismäßig kurze Übergangszeit von höchstens 36 Monaten weiterbezahlen müsste, ohne dass sich in dieser Zeit konzernweit für ihn Beschäftigungsmöglichkeiten ergeben würden. In die gleiche Richtung zeigt ein Vergleich zur außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist wegen häufiger Kurzerkrankungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird die wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers mit Blick auf die Entgeltfortzahlungskosten erst dann als unzumutbar angesehen wird, wenn der Arbeitgeber an mehr als einem Drittel der Arbeitstage zur Entgeltfortzahlung verpflichtet ist (BAG 25.04.2018 – 2 AZR 6/18). Die wirtschaftliche Belastung beträgt hier also nach drei Jahren schon mehr als ein Jahresgehalt. Die Kammer sieht keine Veranlassung dazu Stellung zu beziehen, wann konkret die Opfergrenze des Arbeitgebers insoweit als überschritten angesehen werden muss, ruft allerdings nochmals den gängigen Leitsatz des Bundesarbeitsgerichts in Erinnerung, wonach der Arbeitgeber gezwungen sein muss, ein sinnloses Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten.“

Diesen zutreffenden Erwägungen schließt die erkennende Kammer sich an.

c) Die Frage, ob die Ausführungen und Berechnungen der Beklagten, deren Grundlagen sich aus den Erfahrungswerten der vergangenen Jahre ergeben sollen, den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG begründen könnten, konnte die Kammer daher offenlassen.

II. Der Kläger kann von der Beklagten seine Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag verlangen.

1. Nach den Grundsätzen, die der Große Senat mit Beschluss vom 27.02.1985 (GS 1/84, NZA 1985, 702) aufgestellt hat, kann ein Arbeitnehmer seine Weiterbe-schäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits aus §§ 611, 613 i.V.m. § 242 BGB sowie seinem sich aus Art. 1. Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG erge-benden allgemeinen Persönlichkeitsrecht verlangen, wenn nicht überwiegende schützenswerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Dabei ist das Risiko eines ungewissen Prozessausgangs grundsätzlich zugunsten des Arbeitgebers zu berücksichtigen, das Prozessrisiko ändert sich aber, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. In diesem Fall kann die Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen. Vielmehr muss der Arbeitgeber für diesen Fall zusätzliche Umstände anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung ergibt (BAG GS, Beschl. v. 27.02.1985, GS 1/84, aaO; ErfK/Kiel, § 4 KSchG Rn. 37 ff.).

2. Danach kann der Kläger von der Beklagten die Weiterbeschäftigung als Kapitän bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verlangen. Schützenswerte Interessen der Beklagten, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, sind weder ersichtlich noch hat die Beklagte solche hinreichend vorgetragen.

III. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 109 GewO i. V. m. einer vertraglichen Nebenpflicht der Beklagten.

Die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer die Ausstellung eines Zwischenzeugnisses beanspruchen kann, sind zwar gesetzlich nicht geregelt. Nach § 109 GewO kann der Arbeitnehmer ein (Abschluss-) Zeugnis nur bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangen. Soweit tarifliche Regelungen nicht bestehen, kann sich die Verpflichtung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses jedoch als vertragliche Nebenpflicht ergeben. Eine solche Verpflichtung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer aus einem triftigen Grund auf ein Zwischenzeugnis angewiesen ist. Das ist u.a. dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer das Zwischenzeugnis wegen der bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Bewerbungszwecken benötigt. Nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. nach Ende der Laufzeit eines befristeten Vertrags kann der Arbeitnehmer zwar grundsätzlich nur ein (Abschluss-)Zeugnis beanspruchen. Streiten die Parteien aber gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, besteht ein triftiger Grund für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Der Anspruch hierauf entfällt erst mit rechtskräftigem Abschluss des Beendigungsrechtsstreits (vgl. nur BAG, Urt. v. 04.11.2015 – 7 AZR 933/13, NZA 2016, 547; ErfK/Müller-Glöge, GewO § 109 Rn. 50 f.).

Au dieser Grundlage hat der Kläger einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

IV. Der weitere, auf § 63 Abs. 5 TV PV HO. gestützte Weiterbeschäftigungsantrag (Antrag zu 4 der Klageschrift) ist nicht zur Entscheidung angefallen, da der Kläger diesen lediglich als Hilfsantrag für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 3. aus der Klageschrift, den er auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch stützt, gestellt hat.

V. Der Antrag auf Erteilung eines endgültigen Arbeitszeugnisses ist aufgrund des Obsiegens des Klägers mit dem Kündigungsschutzantrag ebenfalls nicht zur Entscheidung angefallen.

100

101

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Wegen der Aufrechterhaltung des Teil-Versäumnisurteils waren der Beklagten als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Die wegen der Klagerücknahme im Hinblick auf den Antrag zu 5 aus der Klageschrift auf den Kläger entfallenden Kosten waren als verhältnismäßig geringfügig zu betrachten.

102

Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil anzugebende Rechtsmittelstreitwert ergibt sich aus den Streitgegenständen, über die mit vorliegendem Urteil entschieden wurde. Dabei hat die Kammer im Hinblick auf den Kündigungsschutzantrag gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG den Brutto-Quartalsbezug des Klägers in Ansatz gebracht. Der Weiterbeschäftigungsantrag und der Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses sind jeweils mit einem weiteren Bruttomonatsgehalt berücksichtigt worden.

103

Die Kammer sah keinen Anlass, über eine gesonderte Zulassung der Berufung zu entscheiden, da diese bereits von Gesetzes wegen statthaft ist (§ 64 Abs. 2 lit. b) und c) ArbGG).