Arbeitsgericht Düsseldorf, 9 Ca 4352/18

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten noch über einen Anspruch des Klägers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages und seine Weiterbeschäftigung, hilfsweise über die Bescheidung einer Bewerbung des Klägers auf ausgeschriebene Stellen.

Zwischen dem am „00“ geborenen, ledigen Kläger und dem c. bestand auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 30.08.2016 (Anlage K1, Bl. 35 f. d.A.) ein bis zum 04.03.2017, später bis zum 04.09.2018 befristetes Arbeitsverhältnis, auf das der TVöD Anwendung fand. Über die Wirksamkeit der Befristung streiten die Parteien im Verfahren Arbeitsgericht Düsseldorf – 13 Ca 5608/18 –. Der Kläger war tätig in der Außenstelle des C. (im Folgenden C.) in Düsseldorf, zuletzt als sogenannter „(…)“ gegen ein monatliches Entgelt von 3.878,02 € brutto (eingruppiert in EG 12 Stufe 2). Am 04.01.2017 erhielt der Kläger eine Leistungs- und Befähigungseinschätzung mit überdurchschnittlichem Gesamtergebnis von 2,3 (bei einem Bewertungsspektrum von 1 bis 5). Unter dem 05.02.2018 wurde der Kläger zum Sonderbeauftragten für unbegleitete Minderjährige bestellt.

Unter dem 18.08.2017 veröffentlichte das C. unter der Kennnummer C. eine Ausschreibung zu entfristender Stellen (Anlage K4, Bl. 51 f. d.A.), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Als Anforderung wurde in der Stellenausschreibung u.a. die Bereitschaft zur bundesweiten Verwendung im Falle einer Umstrukturierung oder Bedarfsverlagerung verlangt. Zudem gab die Stellenausschreibung auf, dass sich ein Bewerber konkret und verbindlich auf infrage kommende Referate festlege und eine verbindliche Reihenfolge bilde.

Am 19.10.2017 veröffentlichte das C. eine Bewertungsrichtlinie, „Grundsätze zur Leistungsbewertung im Auswahlverfahren für Tarifbeschäftigte des C., die sich auf unbefristet zu besetzende Stellen bewerben“ (Anlage K7, Bl. 58 ff. d.A., im Folgenden BL 2017), auf die ebenfalls Bezug genommen wird. Ziff. 3 BL 2017 legt fest, dass die Leitungsbewertungen durch die Abteilungsleitungen erfolgen und die Referatsleitungen als Berichterstattende beteiligt sind. Ziff. 4 BL enthält Vorgaben für den Bewertungsinhalt, insbesondere neun zur Verfügung stehende Notenstufen. Nach Ziff. 4.3 BL 2017 ist aus den Leistungsmerkmalen unter Würdigung des Gesamtbildes der Leistung eine Gesamtnote zu vergeben. Die Gesamtnote ist (auch auf der Grundlage einer näher beschriebenen Gewichtung) nicht allein rechnerisch aus den Einzelbewertungen zu ermitteln, sondern muss auf einer Gesamtbetrachtung beruhen; die Gesamtnote ist zu begründen. Das C. veröffentlichte am 24.01.2018 eine geänderte Bewertungsrichtlinie.

Der Kläger veranlasste seine Bewerbung fristgemäß über das dazu vorgesehene Online-Portal und erklärte seine Bereitschaft zur bundesweiten Verwendung. In der Folge gab der Kläger Wunschreferate an.

Mit Schreiben vom 12.02.2018 (Anlage K11, Bl. 77 d.A.) teilte das C. dem Kläger mit, dass es nicht möglich sei, ihm in einem der gewählten Referate eine unbefristete Stelle anzubieten. Dem Schreiben hing eine Leistungsbewertung des Abteilungsleiters L. vom 06.11.2017 an (Anlage K12, Bl. 78 ff. d.A.), auf die Bezug genommen wird. Danach wurden die 14 Leistungsmerkmale aus den Bereichen Arbeitsergebnisse, Fachkenntnisse, Arbeitsweise und Soziale Kompetenz mit den Noten 4 oder 5 (von maximal 9) bewertet. Die rechnerische Gesamtnote betrug 4,68, als Gesamtnote unter Berücksichtigung des Gesamteindrucks war die Note 5 angegeben. Als zusammenfassende Begründung wurde (nur) mitgeteilt, dass das rechnerisch ermittelte Ergebnis den Gesamteindruck zutreffend widerspiegele. Diverse Leistungsbewertungen anderer Bewerber wiesen diese oder eine entsprechende zusammenfassende Begründung auf. Der Kläger hatte zu seinem Abteilungsleiter und Bewerter L., der mit anderen sieben Bewertern für 2.000 Bewertungen zuständig war, keinen dienstlichen Kontakt. Berichterstatter im Falle des Klägers war sein Referatsleiter D., zu dem der Kläger keinen unmittelbaren dienstlichen Kontakt hatte. Abgesehen von einem Vorgespräch im Zuge der Bewertung konnte der Referatsleiter Kenntnisse über den Kläger ausschließlich aus den Akten beziehen.

Der Bewerber, der mit der schlechtesten rechnerischen Gesamtnote in einem der Wunschreferate des Klägers berücksichtigt wurde, hatte die Gesamtnote 5,27. Die letzte erfolgreiche Bewerberin (bei referatsübergreifender, bundesweiter Betrachtung) hatte eine Gesamtnote von 5,16.

Mit Antragsschrift vom 26.02.2018 begehrte der Kläger im Wege Einstweiligen Rechtsschutzes, dem c. zu untersagen, im Verfahren auf die Ausschreibung C. ohne Berücksichtigung des Klägers andere Beschäftigte auszuwählen (Arbeitsgericht Düsseldorf – 9 Ga 22/18 –). Mit Beschluss vom 01.03.2018 (Anlage K22, Bl. 437 f. d.A.) stellte das Gericht nach § 278 Abs. 6 ZPO das Zustandekommen folgenden Vergleichs fest:

„1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Verfügungsbeklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht sowie ohne jegliches Präjudiz für diese und andere Verfahren eine Haushaltsstelle außerhalb der streitgegenständlichen ausgeschriebenen Stellen, jedoch mit diesen vergleichbar mit der Entgeltgruppe E 12 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens freihält. Die Verfügungsbeklagte sichert den Einsatz des Verfügungsklägers an dem Standort zu, für den der Verfügungskläger – ggf. nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens – zu berücksichtigen sein wird. […]“

Im Zusammenhang mit den Verfahren des Einstweiligen Rechtsschutzes hatte das C. als „Puffer“ ein Kontingent von etwa 200 Stellen geschaffen für solche Bewerber, die wie der Kläger innerhalb von zwei Wochen nach ihrer Ablehnung gerichtliche Hilfe in Anspruch nahmen. Dieses Kontingent ist nicht ausgeschöpft, also nicht alle Stellen aus dem Kontingent besetzt, zumal nur 160 abgelehnte Bewerber Einstweiligen Rechtsschutz begehrten. Demgegenüber sind die Stellen, auf deren Besetzung die Stellenausschreibung C. abzielte, inzwischen sämtlich besetzt.

Im Juni 2018 war der Presse zu entnehmen, dass beim C. 1.650 weitere Stellen geschaffen würden (sog. „Verdauerung“). Die haushälterischen Grundlagen der neuen Stellen beschloss der Deutsche Bundestag am 12.07.2018.

Mit dem c. am 08.03.2018 zugestellter Klage begehrt der Kläger insbesondere eine neue Entscheidung über seine Bewerbung auf die Stellenausschreibung vom 18.08.2017 C.. Mit am 24.09.2018 zugestellter Klageerweiterung macht der Kläger nun als Hauptantrag einen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages geltend. Das c. verfüge offensichtlich über genügend unbesetzte, haushaltsrechtlich genehmigte und innerhalb des Asylverfahrensbereichs des C. für eine bundesweite Zuordnung vorgesehene Stellen. So könne er aus dem im Zusammenhang mit den Einstweiligen Rechtsschutzverfahren eingerichteten Stellenkontingent eine freie Stelle beanspruchen, da eine solche mit dem Vergleich vom 01.03.2018 für ihn reserviert worden sei. Ebenso könne er eine der 1.650 zusätzlich geschaffenen Stellen verlangen, da deren Zahl – unstreitig – die Anzahl noch befristet beschäftigter Mitarbeiter und insbesondere die Anzahl derjenigen übersteigt, die in anhängigen Klageverfahren eine unbefristete Weiterbeschäftigung beim C. begehren. Diese Stellen würden nun verteilt. Das vom C. für die Besetzung dieser Stellen zugrunde gelegte Auswahlkriterium – ein Bewerber müsse im ersten Auswahlverfahren eine Leistungsbewertung von mindestens 5,16 erzielt haben – widerspreche dem Grundsatz der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Er bestreite mit Nichtwissen, dass bezüglich dieses „neuen“ Auswahlkriteriums eine ordnungsgemäße Beteiligung der zuständigen Mitarbeitervertretung stattgefunden habe. Zudem sei zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass das c. nach § 30 Abs. 3 S. 2 TVöD verpflichtet gewesen sei, vor Ablauf des befristeten Arbeitsvertrages zu prüfen, ob eine unbefristete oder befristete Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. Bei Erfolg des Begehrens sei das c. zu seiner Weiterbeschäftigung verpflichtet.

In Bezug auf die hilfsweise verlangte neue Entscheidung über seine Bewerbung zweifelt der Kläger die erteilte Leistungsbewertung des c.es hinsichtlich der Einzelnoten wie der Gesamtnote an. Er sehe seine Leistungen u.a. wegen der Leistungs- und Befähigungseinschätzung vom 04.01.2017 „im deutlich oberen Bereich“. Die Leistungsbewertung sei fehlerhaft, da der Bewerter ebenso wie der Berichterstatter nicht über hinreichende Kenntnisse über ihn verfügt habe. Vor dem Hintergrund, dass der Referatsleiter und Berichterstatter D. – unstreitig – keinen unmittelbaren dienstlichen Kontakt hatte und ihn nicht näher persönlich kannte, habe er über Aspekte wie Arbeitsweise und Soziale Kompetenz keinen belastbaren Bericht erstatten können. Die Bewertung sei nicht ausreichend dokumentiert, die Gesamtnote nicht hinreichend begründet, womit das C. auch gegen Ziffer 4.3 BL 2017 verstoßen habe. Zudem bestreite er mit Nichtwissen, dass die Mitbewerber mit besseren Noten bewertet wurden und das C. aufgrund der ermittelten Leistungsbewertungen ein rechnerisch zutreffendes Ranking gebildet habe.

Der Kläger beantragt zuletzt,

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1. das c. zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des ursprünglichen Arbeitsvertrages mit Datum vom 30.08.2016 bzw. des Änderungsvertrages mit Datum vom 03.02.2017/20.02.2017 als vollzeitbeschäftigter „(…)“ in der Funktion eines „(…)“ und einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe E 12 TVöD mit Wirkung ab dem 05.09.2018 anzunehmen,
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2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. das c. zu verurteilen, die im Auswahlverfahren zur Umsetzung der Entfristung von Tarifbeschäftigten getroffene Auswahlentscheidung (ihm durch Schreiben des c.es vom 13.02.2018 bekannt gegeben) zu wiederholen und über seine Bewerbung auf die Stellenausschreibung vom 18.08.2017 C. zur Übernahme in ein befristetes Anstellungsverhältnis als „(…)“ der Entgeltgruppe E 12 TVöD unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden und
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3. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. das c. zu verurteilen, ihn als „(…)“/„(…)“ bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag zu 1. weiter zu beschäftigen.

Das c. beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger besitze keinen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Er habe nicht dargelegt, nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien bestqualifizierter Bewerber zu sein. Eine Stelle des Kontingents, das im Rahmen der Einstweiligen Verfügungsverfahren bereitgestellt worden sei, um jene Vergleiche anbieten zu können, könne der Kläger nicht unmittelbar beanspruchen. Die Anforderungen an die im Zuge der „Verdauerung“ geschaffenen 1.650 Stellen erfülle der Kläger nicht. Notwendig wäre gewesen, dass er entweder im ersten Auswahlverfahren eine Bewertung von 5,16 erzielt hätte oder in einem neuerlichen Auswahlverfahren eine Bewertung von 6,0. – Unstreitig kam der Kläger im Auswahlverfahren zur Besetzung der neuerlichen Stellen auf eine Bewertung von 4,95. –

Das c. behauptet, dass das C. alle Schritte aus der BL 2017 in der jeweils maßgeblichen Fassung eingehalten habe. Als Ergänzung der Bewertungsrichtlinie sei eine ergänzende Handlungsempfehlung aufgestellt worden. Die Bewertungsrichtlinie, auch deren Änderung, sowie die Handlungsempfehlung seien durch die Personalvertretung mitbestimmt worden. Es habe eine Besprechung über die Leistungsbewertung stattgefunden, in welchem sich insbesondere die Bewerter über die Modalitäten zur Einhaltung eines einheitlichen Bewertungsmaßstabes verständigt hätten. Nach informativen persönlichen Vorgesprächen hätten die Berichterstatter unter Verwendung eines vorgegebenen Bewertungsformulars Bewertungsbeiträge erstellt, auf deren Grundlage die Bewerter – unter Prüfung durch die Personalverwaltung – die Leistungsbewertungen abgegeben hätten. Ein persönliches Kennen der Kandidaten seitens der Bewerter sei nicht erforderlich gewesen; dem hätten die Bewertungsbeiträge der Referatsleiter gedient. Infolge dieses Prozederes seien die Bewertung des Klägers und der anderen Bewerber nach gleichen Maßstäben erfolgt. Eine nähere zusammenfassende Begründung der Gesamtnote sei nicht erforderlich gewesen, wenn sich, wie im Falle des Klägers, die Gesamtnote aus den Einzelnoten ergebe.

In der Güteverhandlung vom 14.03.2018 haben die Parteien einen Teilvergleich über die Erteilung eines Zwischen- sowie eines Endzeugnisses geschlossen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere der weiteren Rügen des Klägers das Stellenbesetzungsverfahren betreffend, wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage ist nur zum Teil erfolgreich.

1. Der Antrag zu 1. ist zulässig.

a) Er ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dem c., das den Arbeitsvertrag vom 30.08.2016 kennt, ist deutlich, zu welchen Bedingungen der Kläger den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages anbietet. Die Erwähnung auch des Änderungsvertrages von Februar 2017, mit dem bei ansonsten gleichbleibendem Vertragsinhalt nur die Dauer der Befristung geändert wurde, schadet der Bestimmtheit des Antrages nicht, zumal der Kläger einen unbefristeten Arbeitsvertrag begehrt.

b) Für den auf Annahme des Angebots auf Abschluss des Arbeitsvertrages gerichteten Antrag besteht Rechtsschutzbedürfnis. Dies wäre bei dem Antrag in der angekündigten Fassung, mit dem der Kläger von dem c. erst die Abgabe des Angebots auf Abschluss des Arbeitsvertrages verlangt hätte, zweifelhaft gewesen (vgl. BAG 14. August 2007 – 9 AZR 943/06 –).

2. Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Der Kläger hat unter keinem Gesichtspunkt einen Anspruch gegen das c. auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages, sodass das c. nicht verpflichtet ist, das in der Klage liegende Angebot auf dessen Abschluss anzunehmen. Der Kläger stützt das Begehren auf verschiedene Sachverhalte. In keinem entstand der geltend gemachte Anspruch.

a) Ein Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages steht dem Kläger nicht hinsichtlich derjenigen Stellen zu, die das C. unter Kennnummer C. ausschrieb.

aa) Gem. Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden (BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 –; 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 –). Die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Das dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (vgl. BVerfG 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11 –). Öffentliche Ämter iSv. Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 –; 19. Februar 2008 – 9 AZR 70/07 –). Verfassungsrechtlich ist ebenso der Zugang zu Beförderungsämtern geschützt (BAG 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 –). Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst steht nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 – 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 –; 7. September 2004 – 9 AZR 537/03 –).

bb) Ein Anspruch eines Bewerbers auf Einstellung bzw. Beförderung ergibt sich nur dann, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessenfehlerhaft darstellt, also die Berücksichtigung des Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung ist. Der Bewerber muss der in jeder Hinsicht am besten Geeignete sein (BAG 12. Oktober 2010 – 9 AZR 554/09 –; 24. März 2009 – 9 AZR 227/08 –; 2. Dezember 1997 – 9 AZR 445/96 –; ArbG Düsseldorf 21. September 2018 – 13 Ca 1518/18 –), also auch sämtliche Einstellungsvoraussetzungen erfüllen (BAG 19. Februar 2003 – 7 AZR 67/02 –). Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegen zu treten (BAG 12. Oktober 2010 – 9 AZR 554/09 –). Darauf hat auch bereits das c. hingewiesen (S. 17 des Schriftsatzes v. 22.08.2018, Bl. 200 d.A.).

cc) Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er im Stellenbesetzungsverfahren zur Ausschreibung C. zu den in jeder Hinsicht am besten geeigneten Bewerbern gehörte und deshalb ebenfalls hätte ausgewählt werden müssen. Dies ergibt sich nicht aus der Einschätzung, dass er seine Leistungen „im deutlich oberen Bereich“ sehe, da dies nicht ausschließt, dass nicht auch viele andere Bewerber ähnliche Leistungen erbracht hätten. Die Einschätzung hat er auch nicht mit Tatsachenvortrag fundiert. Die Leistungs- und Befähigungseinschätzung vom 04.01.2017 mit überdurchschnittlichem Gesamtergebnis sagt zu den Leistungen des Klägers in der Folgezeit, die Gegenstand der Bewertung im Stellenbesetzungsverfahren waren, nichts aus, zumal auch der Maßstab und die Gruppe verglichener Arbeitnehmer andere gewesen sein können. Auch die Bestellung zum Sonderbeauftragten für unbegleitete Minderjährige ist wenig aussagekräftig, zumal gerichtsbekannt verschiedene, gleichfalls nicht berücksichtigte Bewerber dieselbe Funktion vorweisen konnten. Und schließlich erklärt sich der Kläger nicht zu seinen Mitbewerbern, sondern bestreitet deren Leistungsbewertungen mit Nichtwissen. Dass er den erfolgreichen Bewerbern hätte vorgezogen werden müssen, ergibt sich aus seinem Vortrag nicht.

b) Ein Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages entstand dem Kläger auch nicht im Hinblick auf das Kontingent von etwa 200 Stellen, das das C. im Zuge der Einstweiligen Verfügungsverfahren auswies. Ob die Stellen von den ursprünglich unter der Kennnummer C. ausgeschriebenen Stellen abgezogen oder neu „auf dem Papier geschaffen“ wurden, ist dabei irrelevant.

Entgegen der Ansicht des Klägers folgt der Anspruch nicht schon daraus, dass die Stellen dem Asylverfahrensbereich zugeordnet sind, benötigt werden und noch zur Verfügung stehen, sodass sie an die noch vorhandenen Bewerber zu vergeben seien. Der Zugang zu einem öffentlichen Amt richtet sich gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Es gibt kein „Recht der Bewerber auf freien Zugang zum öffentlichen Dienst“, sondern nur ein Recht auf ein auf die verfassungsmäßigen Kriterien ausgerichtetes Bewerbungsverfahren, das sich zu einem Anspruch auf ein Amt verdichtet, wenn dies die einzig rechtmäßige Entscheidung ist. Die Existenz, Notwendigkeit und Verfügbarkeit einer Stelle, ihre Zuordnung zu einem bestimmten begehrten Tätigkeitsbereich und die Bewerbung des Klägers darauf bedeuten nicht, dass der Kläger die Stelle auch bekommen muss. Der Kläger hat gerade nicht dargelegt, dass er die an die Stellen im Asylverfahrensbereich geknüpften Voraussetzungen erfüllt.

Der Vergleich vom 01.03.2018 im Einstweiligen Rechtsschutzverfahren – 9 Ga 22/18 – führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Parteien haben sich zwar darauf verständigt, dass eine der Stellen des Kontingents freigehalten und so durchaus für ihn „reserviert“ wird. Damit ergibt sich aber nicht zugleich, dass der Kläger auch eine der Stellen des Kontingents bekommen muss. Hätten die Parteien einen Anspruch auf eine der Stellen begründen wollen, hätten sie dies auch in dem Vergleich vereinbaren können. Vielmehr soll die Stellenbesetzung an eine außerhalb des Vergleiches liegende Bedingung geknüpft sein, aus der sich ergeben wird, dass der Kläger in der Zukunft „zu berücksichtigen sein wird“. Dies mag eine separate Vereinbarung der Parteien sein oder vor allem der im Vergleich benannte rechtskräftige Abschluss des Hauptsacheverfahrens. Der Vergleich selbst begründet keinen Anspruch auf eine Stelle.

c) Ein Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages ergab sich für den Kläger auch nicht in Bezug auf die im Rahmen der „Verdauerung“ neu geschaffenen 1.650 Stellen. Auch diesbezüglich kann die Kammer nicht erkennen, warum es die einzig rechtmäßige Entscheidung darstellte, wenn der Kläger eine der neuen Stellen erhielte.

aa) Dies gilt zum einen für das sich aus dem Vortrag des Klägers ergebende Anforderungsprofil, wonach den Bewerbern ein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags gemacht werde, soweit sie im ersten Auswahlverfahren die Note des letzten noch erfolgreichen Bewerbenden in Deutschland (egal an welchem Referat) erreicht hatten.

(1) Legt man dieses Anforderungsprofil zugrunde, hat der Kläger keinen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er diese Note vorweisen kann. Nichts anderes ergibt sich, wenn die Kammer den Vortrag des c.es im Schriftsatz vom 01.10.2018 heranzieht, wonach die letzte erfolgreiche Bewerberin die Note 5,16 erzielt hatte. Die Leistungsbewertung des Klägers endete mit der rechnerischen Gesamtnote 4,68, Gesamteindruck 5.

(2) Es führt auch nicht unmittelbar zu einem Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages, wenn dieses angelegte Auswahlkriterium dem Grundsatz der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG widersprechen würde. Es kann daher dahinstehen, ob dieser vom Kläger gerügte Verstoß tatsächlich zutrifft.

Abermals: Der Zugang zu einem öffentlichen Amt richtet sich gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Grundsätzlich steht es dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Rahmen seiner Organisationsgewalt frei, für zu besetzende Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist (BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 –; 15. März 2005 – 9 AZR 142/04 –; LAG Düsseldorf 16. Juni 2017 – 11 SaGa 4/17 –). Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest. Die im Anforderungsprofil genannten leistungsbezogenen Auswahlkriterien müssen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen. Durch das Anforderungsprofil sollen ungeeignete Bewerber aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden. Mit dem Anforderungsprofil wird somit die Zusammensetzung des Bewerberfelds gesteuert und eingeengt. Die Grenzen der Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn bei der Festlegung des Anforderungsprofils und der Eignungsmerkmale ergeben sich daraus, dass das Prinzip der „Bestenauslese“ für die zu besetzende Stelle gewährleistet werden soll. Die Festlegung des Anforderungsprofils muss deshalb im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, dh. es dürfen keine sachfremden Erwägungen zugrunde liegen. Insoweit unterliegt das Anforderungsprofil auch trotz eines dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes von Verfassungs wegen gewährten Beurteilungsspielraums einer gerichtlichen Kontrolle (BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 – mwN.; 12. September 2006 – 9 AZR 807/05 –; BVerwG 16. Oktober 2008 – 2 A 9.07 –).

Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen in diesem Fall auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11 – mwN.; BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 –; LAG Düsseldorf 16. Juni 2017 – 11 SaGa 4/17 –). Folge dessen ist, dass der in Anwendung des Anforderungsprofils zu Unrecht Ausgeschlossene am Auswahlverfahren zu beteiligen (vgl. BAG 6. Mai 6014 – 9 AZR 724/12 –) und unter Beachtung seines Bewerberverfahrensanspruchs zu entscheiden ist, ob er nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG die Stelle bekommt. Folge dessen ist nicht, dass unmittelbar ein Anspruch auf eine der Stellen dieses Kontingents besteht.

So liegt es auch beim Kläger. Sollte das Auswahlkriterium „Erreichen der Note des letzten noch erfolgreichen Bewerbers“ fehlerhaft sein, ist losgelöst davon originär nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu entscheiden, ob der Kläger eine der neu geschaffenen Stellen bekommt. Das c. spricht dem Kläger offensichtlich die hinreichende Eignung ab. Dass nur eine Berücksichtigung des Klägers die einzig rechtmäßige Entscheidung wäre, weil er zu den in jeder Hinsicht am besten geeigneten Bewerbern gehörte, hat der Kläger nicht dargelegt. Sein Anspruch folgt nicht schon daraus, dass die Stellen existent, benötigt und verfügbar sind und ihre Zahl deutlich die Anzahl der ehemals oder derzeit noch befristet Beschäftigten und insbesondere die um eine Stelle streitenden Beschäftigten übersteigt.

(3) Entsprechend verhält es sich, wenn dieses Auswahlkriterium nicht mitbestimmt sein sollte. Der Kläger bestreitet die ordnungsgemäße Beteiligung der zuständigen Mitarbeitervertretung mit Nichtwissen. Sollte das Auswahlkriterium aus vertretungsrechtlichen Gründen nicht anwendbar sein, bleibt es aber bei den originären Anforderungen nach Art. 33 Abs. 2 GG und der Darlegungs- und Beweislast des Klägers, dass er am besten geeignet ist. Die vom c. im Schriftsatz vom 01.10.2018 behauptete Zustimmung des Gesamtpersonalrats am 26.07.2018 kann dahinstehen.

bb) Eine andere Begründung, warum er bei den im Zuge der Verdauerung geschaffenen Stellen berücksichtigt werden sollte, hat der Kläger nicht gegeben. Auch wenn die Kammer die vom c. im Schriftsatz vom 01.10.2018 eingebrachten Auswahlkriterien zugrunde legt, ergibt sich kein Anspruch des Klägers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Mindestvoraussetzung für eine dauerhafte Beschäftigung im C. ist eine mit der Gesamtnote 6 (rechnerisch mindestens 5,5) zu bewertende Leistung. Im dazu durchgeführten Bewertungsverfahren erzielte der Kläger die Gesamtnote 4,95.

d) Schließlich folgt auch aus einer etwaigen Verletzung der Vorgaben aus § 30 Abs. 3 S. 2 TVöD durch das c. kein Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Nach § 30 Abs. 3 S. 2 TVöD hat der Arbeitgeber vor Ablauf eines [befristeten] Arbeitsvertrages zu prüfen, ob eine unbefristete oder befristete Weiterbeschäftigung möglich ist. Aus der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifnorm erwächst kein Anspruch des Klägers, weder auf Erfüllung noch auf Schadensersatz wegen einer etwaigen Pflichtverletzung nach §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB. § 30 Abs. 3 S. 2 TVöD begründet keine materiellen Pflichten; es handelt sich ausschließlich um eine Verfahrensnorm (näher BAG 15. Mai 2012 – 7 AZR 754/10 –).

e) Dem Kläger war kein Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz des c.es vom 01.10.2018 zu gewähren. Das c. hatte bereits im Schriftsatz vom 22.08.2018 (dort S. 17, Bl. 200 d.A.) auf die Darlegungs- und Beweislast des Klägers hingewiesen, dass er einen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages nur habe, wenn er der in jeder Hinsicht am besten Geeignete ist. Dem hat der Vortrag des Klägers hinsichtlich aller geltend gemachten Stellen nicht genügt, sodass es auf den letzten Schriftsatz des c.es nicht entscheidungserheblich ankam.

3. Der der Kammer wegen des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. zur Entscheidung anfallende auszulegende Antrag zu 2. ist begründet.

a) Der Antrag bedarf der Auslegung. Der Kläger hat den Antrag § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nachgebildet. Er entspricht insoweit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage. Anders als im verwaltungsrechtlichen Verfahren fehlt hier aber ein belastender Verwaltungsakt. Es bedarf daher im bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreit nicht der Aufhebung der Ablehnungsentscheidung (BAG 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 – mwN.). Dem Kläger geht es um die erneute Entscheidung über seine Bewerbung. Die Kammer hat den Antrag entsprechend dem im bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreit möglichen Rechtsschutzziel ausgelegt.

b) Der zulässige Antrag ist begründet. Das c. ist verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers auf die Stellenausschreibung C. erneut zu entscheiden. Der Umstand, dass heute alle mit der Stellenausschreibung ausgeschriebenen Stellen besetzt sind, steht dem nicht entgegen.

aa) Das c. hat über die Bewerbung des Klägers erneut zu entscheiden, da sie den Bewerberverfahrensanspruch des Klägers verletzt hat.

(1) Wie unter I. 2. a) aa) der Entscheidungsgründe dargestellt, folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 – 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 –; 7. September 2004 – 9 AZR 537/03 –). Der Bewerber hat ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der genannten Auswahlkriterien (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; BAG 16. Februar 2012 – 8 AZR 697/10 –; 7. April 2011 – 8 AZR 679/09 –; 23. Januar 2007 – 9 AZR 492/06 –).

Eine Auswahl nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung setzt als Entscheidungsgrundlage eine Bewertung der Bewerber im Hinblick auf ihre Eignung für die zu besetzende Stelle voraus. Diese kann durch dienstliche Beurteilungen, Zeugnisse oder aktuelle Leistungsberichte vorgenommen werden. Nur auf dieser Grundlage ist es dem Arbeitgeber möglich, eine Auswahlentscheidung zu treffen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wird. In welcher Form der Arbeitgeber den zur Erreichung dieser Ziele notwendigen Leistungsvergleich unter den Bewerbern vornimmt, bleibt solange seiner Gestaltung überlassen, wie ihm nicht gesetzliche Vorschriften ein bestimmtes Verfahren vorschreiben. Wenn keine entsprechenden Bestimmungen erlassen sind, ist die Erstellung förmlicher Beurteilungen nicht zwingend erforderlich. Die Bestenauslese und Chancengleichheit sämtlicher Bewerber verlangen allerdings ein Mindestmaß an verfahrensrechtlichen Vorkehrungen. Dazu gehören für die Bewertung der Leistungen ein einheitlicher Bewertungsmaßstab sowie ein möglichst gemeinsamer Stichtag für die Durchführung der Bewertung (BAG 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 –; vgl. BVerwG 18. Juli 2001 – 2 C 41/00 –).

Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG iVm. Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gilt damit sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und für Angestellte. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (BVerfG 19. September 1989 – 2 BvR 1576/88 –). Das wäre aber dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar. Es ist für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, denn nur die schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information. Sie stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Sie ermöglicht zudem eine Selbstkontrolle des Auswählenden. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung geht daher zu Recht davon aus, dass nur so eine verlässliche Grundlage für das Auswahlverfahren zur Verfügung steht und die Chancengleichheit sichergestellt werden kann (BAG 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 – mwN.; ArbG Düsseldorf 21. September 2018 – 13 Ca 1518/18 –).

(2) Der Bewerberverfahrensanspruch des Klägers ist verletzt. Die Kammer kann aus dem Vortrag des c. nicht erkennen, dass sie die Leistungsbewertungen und wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt und so hinreichend dokumentiert hat. Aus dem konkreten Bewerberverfahren des Klägers kennt die Kammer nur die Leistungsbewertung vom 06.11.2017 des Bewerters L.. Der Kläger hat diese Bewertung ausdrücklich hinsichtlich der Einzel- wie der Gesamtnoten angezweifelt und die fehlende Dokumentation, insbesondere die fehlenden tatsächlichen Angaben, gerügt. Zudem hat der Kläger – unbestritten – vorgetragen, dass er zum Bewerter L. wie zum Berichterstatter D. keinen unmittelbaren dienstlichen Kontakt hatte. Das c. hat hierzu keine ausreichenden Erklärungen mitgeteilt oder eine nähere Dokumentation zu diesen Aspekten vorgelegt.

Das c. hat die Leistungsbewertung des Klägers im Wesentlichen damit begründet, von 14 Leistungsmerkmalen seien fünf mit der Note 4, die übrigen mit der Note 5 bewertet worden; das als Gesamtnote 5 rechnerisch ermittelte Ergebnis spiegele den Gesamteindruck zutreffend wider. Weder in der Leistungsbewertung selbst noch durch Vorlage entsprechender Unterlagen im Prozess hat das c. jedoch erklärt, aufgrund welcher Tatsachen die 14 Leistungsmerkmale wie geschehen bewertet wurden. Somit aber ist in keiner Weise nachvollziehbar, wie die Leistungsbewertung zustande kam. Dies gilt im besonderen Maße für die bewerteten Aspekte der „Sozialen Kompetenz“, etwa Zusammenarbeit und teamorientiertes Handeln und Umgang mit Konfliktsituationen. Nach Darstellung des Klägers hatte der Berichterstatter, erst recht der Bewerter keine Tatsachenbasis, um die Soziale Kompetenz bewerten zu können. Nur aus den überprüften Akten heraus und allenfalls auf der Grundlage eines Vorgesprächs zwischen Berichterstatter und Bewerber (dessen nähere Inhalte das c. auch nicht dargelegt hat) ist dies nicht möglich.

Die Leistungsbewertung erweist sich so als nicht nachvollziehbar und ist mithin auch nicht ausreichend schriftlich dokumentiert. Wenn aber das Zustandekommen der entscheidenden Note nicht objektiv nachvollzogen werden kann, verstößt die Beklagte gegen die Grundsätze des Auswahlverfahrens gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, da die Transparenz des Auswahlverfahrens zu einer tragenden Säule der Bestenauslese gehört. Letztendlich ist damit auch ein Leistungsvergleich mit anderen Bewerbern nicht möglich (so zu einem vergleichbaren Sachverhalt auch ArbG Düsseldorf, 21. September 2018 – 13 Ca 1518/18 –).

bb) Der Umstand, dass – nach unbestrittenem Vortrag des c. – nun alle mit der Stellenausschreibung C. ausgeschriebenen Stellen besetzt sind, steht dem Bewerberverfahrensanspruch des Klägers nicht entgegen.

Zwar setzt der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerberverfahrensanspruch dem Grundsatz nach voraus, dass die begehrte Stelle noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden und damit nicht mehr verfügbar ist (BAG 12. Dezember 2017 – 9 AZR 152/17 –; 12. April 2016 – 9 AZR 673/14 –; 12. Oktober 2010 – 9 AZR 554/09 –). Der unterlegene Bewerber hat regelmäßig keinen Anspruch auf „Wiederfreimachung“ oder Doppelbesetzung der Stelle (BAG 12. Dezember 2017 – 9 AZR 152/17 – mwN.).

Indes verwehrt es der Vergleich vom 01.03.2018 dem c., sich auf die Besetzung der begehrten Stellen zu berufen und so den Bewerberverfahrensanspruch des Klägers zum Erliegen zu bringen. Im Vergleich haben sich die Parteien darauf verständigt, dass dem Kläger eine Haushaltsstelle außerhalb der streitgegenständlichen ausgeschriebenen Stellen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens freigehalten und er an dem Standort eingesetzt werde, für den er nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen ist. Zweck der Abschlüsse dieses und entsprechender Vergleiche war es, die Einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu beenden und ohne gerichtliche Untersagung eine Stellenbesetzung zu ermöglichen. Damit sollte aber nicht das in dem Vergleich auch doppelt erwähnte Hauptsacheverfahren abgeschnitten werden, sondern die Klärung eröffnet bleiben, ob der Kläger mit seiner Bewerbung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG Erfolg hat. Falls der Kläger mit dem Hauptsacheverfahren und schließlich mit der Bewerbung Erfolg hat, ist er durch das C. entsprechend einzusetzen, auch wenn die ursprünglich ausgeschriebenen Stellen besetzt sind.

All dies ist nach Einschätzung der Kammer Inhalt des Vergleiches. Der Kläger konnte und durfte das Vergleichsangebot des c.es so verstehen und hat es auch so verstanden, da sonst kein Grund bestanden hätte, auf das Vergleichsangebot des c.es einzugehen. Wollte man dies anders bewerten, hätte das c. mit zumindest irreführendem Vergleichsangebot den effektiven Rechtsschutz des (Verfügungs-)Klägers vereitelt, sodass es ihm entsprechend dem Rechtsgedanken aus § 162 Abs. 2 BGB und §§ 135, 136 BGB verwehrt wäre, dem übergangenen Kläger die anderweitige Stellenbesetzung entgegenzuhalten (vgl. BAG 12. Dezember 2017 – 9 AZR 152/17 – mwN.).

4. Der nur für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. gestellte Antrag zu 3., gerichtet auf Weiterbeschäftigung, fiel der Kammer nicht zur Entscheidung an.

5. Die auf Erteilung eines Zwischen- und eines Endzeugnisses gerichteten Anträge sind durch Teilvergleich vom 14.03.2018 erledigt. Davon gingen auch die Parteien im Kammertermin am 08.10.2018 aus.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 98 ZPO, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG. Der Kläger unterliegt mit dem Antrag zu 1. und obsiegt mit dem Antrag zu 2. Die Kosten des Teilvergleiches (mit einem Streitwert von einem Gehalt) waren hälftig zu verteilen.

III.

Der Streitwert der Entscheidung ist gemäß den §§ 3 ff. ZPO zu bestimmen und nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Für den Antrag zu 1. hat die Kammer drei Gehälter, für den einen anderen Streitgegenstand betreffenden Antrag zu 2. zwei Gehälter angesetzt. Der nicht zu Entscheidung angefallene Antrag zu 3. war nicht zu berücksichtigen.

IV.

Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen, da kein Zulassungstatbestand im Sinne des § 64 Abs. 3 ArbGG vorliegt. Dies hindert nicht die Statthaftigkeit der Berufung für beide Parteien nach § 64 Abs. 2 Buchst. b) ArbGG.