Arbeitsgericht Düsseldorf, 14 Ca 6964/15

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund außerordentlicher, hilfsweise ordentlicher Kündigung, die Weiterbeschäftigung während des Rechtsstreits und die Zahlung von Annahmeverzugsgehältern.

Die Klägerin, geboren am 3. und verheiratet, ist seit dem 01.05.2004 bei der Beklagten als Hauptgeschäftsführerin zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von EUR 15.264,71 tätig. Zusätzlich hat die Klägerin Anspruch auf Übernahme der Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags. Für mit ihrem privaten PKW gefahrenen Kilometer erhält die Klägerin Reisekosten in Höhe von zuletzt EUR 0,50 pro Kilometer. Die vertraglichen Beziehungen der Parteien bestimmen sich insgesamt nach dem Arbeitsvertrag vom 18.12.2003 (Bl. 67 ff. dA.). Nach § 6 dieses Vertrags gilt für die Wahrnehmung von Nebenbeschäftigungen insbesondere folgendes:

"§ 6 Nebenbeschäftigung

	(1)	Frau Rechtsanwältin E. ist es gestattet, eine eigene Rechtsanwaltskanzlei zu führen. Ohne im Einzelfall eine Erlaubnis einholen zu müssen, ist sie zur Wahrnehmung von Terminen im Rahmen ihrer anwaltlichen Tätigkeit während der üblichen Dienstzeiten berechtigt.
	(2)	Veröffentlichungen und Vorträge durch Frau Rechtsanwältin E. bedürfen der Zustimmung der Rechtsanwaltskammer, wenn dadurch die Interessen der Rechtsanwaltskammer berührt werden.
	(3)	[...]
	(4)	Andere Nebenbeschäftigungen sind nur zulässig, wenn dadurch das Arbeitsverhältnis nicht beeinträchtigt wird. Damit die Rechtsanwaltskammer die Frage der Beeinträchtigung prüfen kann, ist jede Nebenbeschäftigung vor Aufnahme anzuzeigen.

Entsprechend der vertraglichen Regelung zur Nebenbeschäftigung unterhält die Klägerin eine eigene Rechtsanwaltskanzlei an ihrem Wohnsitz.

Die Beklagte ist eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und vertritt die Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte aus dem Bezirk des Oberlandesgerichts E.. Sie beschäftigt in ihrer Geschäftsstelle insgesamt 22 Mitarbeiter. Ihr Vorstand und ihr Präsidium sind ehrenamtlich tätig. Die Klägerin ist bei der Beklagten verantwortlich für die Erledigung operativer Aufgaben, insbesondere in berufs- und gebührenrechtlichen Fragestellungen, für die Leitung der Geschäftsstelle und die fachliche Führung der dort beschäftigten Mitarbeiter. Sie arbeitet völlig selbstständig und unterliegt keiner Überwachung.

Die Klägerin publiziert in großem Umfang Aufsätze und Kommentierungen. In den Jahren 2010 bis 2015 veröffentlichte sie 45 Aufsätze mit 1.360 Druckseiten. Sie ist Herausgeberin des Praxishandbuchs G. und hier selbst mit 541 Druckseiten beteiligt. Jedenfalls die Veröffentlichungen in den sog. Kammermitteilungen der Beklagten gehören zu den vertraglichen Aufgaben der Klägerin. Geschrieben wurden die Veröffentlichungen von den Mitarbeitern der Geschäftsstelle der Beklagten nach entsprechendem Diktat der Klägerin. Außerdem hält die Klägerin Vorträge. Insbesondere hielt die Klägerin in den Jahren 2014 und 2015 zwei Vorträge in Japan (vgl. zu den Veröffentlichungen und Vorträgen der Klägerin im Einzelnen die Aufstellung Anlage B 4, Bl. 76 ff. dA.). Auch die für die Vorträge der Klägerin erforderlichen Schreibarbeiten wurden von den Mitarbeitern der Geschäftsstelle der Beklagten erledigt. Im Nachgang zu dem im Jahr 2014 in Japan gehaltenen Vortrag schrieb die Mitarbeiterin N. auch die aufgezeichneten Wortbeiträge der Klägerin nieder.

Urlaub nahm die Klägerin jeweils ohne Genehmigung aber nach vorheriger Information des Präsidenten der Beklagten über ihre Abwesenheit. Urlaubswünsche der Klägerin wurden zu keinem Zeitpunkt abgelehnt.

Auf für gefahrene Kilometer angefallene Reisekosten musste die Klägerin in Höhe von EUR 0,30 keine Lohnsteuer abführen. Reisekosten rechnete die Klägerin in der Weise ab, als dass sie nicht auf die verbleibenden EUR 0,20 Lohnsteuer ansetzte, sondern auf einen Betrag von EUR 0,15 (vgl. die Reisekostenabrechnung Bl. 179 dA.). Die Richtigkeit der Abrechnung bescheinigte die Klägerin selbst. Die Reisekostenabrechnungen wurden sodann über die Buchhaltung der Beklagten ihrem Schatzmeister und in seiner Abwesenheit ihrem Präsidenten "mit der Bitte um Prüfung und Genehmigung" (vgl. das Schreiben vom 07.09.2015, Bl. 178 dA.) übermittelt und durch diese jeweils mit "Genehmigung erteilt" unbeanstandet abgezeichnet.

Die von der Beklagten für die Klägerin sowie für weitere rechtsanwaltliche Mitarbeiter gezahlten Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags wurden lediglich zur Hälfte der Lohnsteuer unterworfen.

Die Klägerin ließ sich Visitenkarten (vgl. Bl. 95 dA.) für ihre Position als Hauptgeschäftsführerin drucken lassen, auf deren Rückseite die Daten ihrer eigenen Anwaltskanzlei ersichtlich waren.

Im Jahr 2013 übernahm die Klägerin die Erstellung eines Gutachtens im Rahmen ihrer Tätigkeit als selbstständige Rechtsanwältin. Die notwendigen Schreibarbeiten erledigte die Mitarbeiterin der Beklagten N.. Das Mandat hatte der Präsident der Beklagten der Klägerin vermittelt.

Für den 30.03.2015 und den 27.09.2015 gewährte sich die Klägerin jeweils einen zusätzlichen Urlaubstag als Ausgleich für die Teilnahme an einer halbjährlich stattfindenden Gebührenreferententagung. Diese Tagung findet jeweils von Freitag auf Samstag statt. Wie eine Gruppe anderer Teilnehmer der Tagung, blieb die Klägerin jeweils noch bis Sonntag am Tagungsort, um am Samstagabend an einem gemeinsamen Abendessen teilzunehmen. Die Beklagte übernimmt traditionell die Kosten für die zweite Übernachtung, um die Netzwerkpflege zu unterstützen.

Am 14.08.2015 erhielt die Klägerin eine Büchersendung aus Japan. Diese wurde von dem Mitarbeiter der Beklagten T. während seiner Arbeitszeit abgeholt. Der Mitarbeiter T. musste Einfuhrabgaben in Höhe von EUR 10,42 (vgl. die Quittung Bl. 248 dA.) entrichten, die er sich aus der Kasse der Beklagten erstatten ließ.

Am 03.11.2015 fand ein Gespräch zwischen der Klägerin, dem Präsidenten der Beklagten, ihrem Schriftführer und ihrer Schatzmeisterin statt. Über den Inhalt dieses Gesprächs besteht zwischen den Parteien Streit. Am 04.11.2015 nahm die Klägerin an einer außerordentlichen Sitzung des Vorstands teil.

Mit Schreiben vom 05.11.2015 kündigte die Beklagte das zu der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30.06.2016.

Mit ihrer am 24.11.2015 bei dem Arbeitsgericht E. eingegangenen Klage, der Beklagten am 30.11.2015 zugestellt, wendet sich die Klägerin gegen die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 05.11.2015 und begehrt die Weiterbeschäftigung während des Rechtsstreits. Mit Klageerweiterung, zuletzt vom 15.06.2016, verlangt die Klägerin Zahlung von Annahmeverzugslohn.

Die Klägerin bestreitet zunächst mit Nichtwissen, dass der Vorstand der Beklagten formell und materiell ordnungsgemäß über den Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung entschieden habe.

Die Klägerin behauptet, bereits bei Abschluss ihres Anstellungsvertrags sei ihr vom damaligen 1. Vizepräsidenten und heutigen Präsidenten der Beklagten zugesichert worden, dass ihre schriftstellerische Tätigkeit in Aufsätzen und Monographien sowie das Halten von Vorträgen Bestandteil ihrer Tätigkeit für die Beklagte sein solle und sie hierfür auch Mitarbeiter der Beklagten in Anspruch nehmen dürfe. Die Beklagte habe eine weitere Hauptgeschäftsführerin gerade zur öffentlichkeitswirksamen Darstellung ihres wissenschaftlichen Engagements für das Berufsrecht der Rechtsanwälte in Deutschland gesucht. Eine Einschränkung, wonach der Arbeitsaufwand für diese wissenschaftliche Tätigkeit außerhalb der Arbeitszeit erfolgen solle, sei nicht gemacht worden. Der ehemalige 1. Vizepräsident und jetzige Präsident der Beklagten sei die treibende Kraft und der Verhandlungsführer auf Seiten der Beklagten gewesen. Die maßgeblichen Gespräche seien im Beisein ihres Ehemanns geführt worden. Nach der Entlassung des zunächst mit ihr gemeinsam tätigen Hauptgeschäftsführers E. habe sie das Gespräch mit dem damaligen Präsidenten der Beklagten, V., gesucht, weil der Hauptgeschäftsführer E. wegen kritischer Fragen in Zusammenhang mit seinen Veröffentlichungen gekündigt worden sei. In diesem Gespräch habe ihr Herr V. versichert, dass Veröffentlichungen in Büchern, Kommentaren und Aufsätzen Bestandteil ihrer Tätigkeit seien und dass ihr hierfür selbstverständlich auch die Mitarbeiter der Beklagten zur Verfügung stünden. Die Klägerin meint, dass die Beklagte sich nicht mehr als elf Jahre über ihr reichhaltiges wissenschaftliches und publizistisches Engagement freuen, die damit verbundenen Vorteile in Anspruch nehmen aber zugleich erwarten könne, dass sie dieses Engagement ausschließlich in den Nachtstunden bewältige und schriftliche Ergebnisse auch noch selbst tippe.

Ohnehin sei die Mehrzahl der veröffentlichten Aufsätze entweder unmittelbar oder später in den Kammermitteilungen der Beklagten veröffentlicht worden oder sei in Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer oder Zeitschriften anderer Kammern erschienen. Diese Veröffentlichungen hätten daher ohnehin einen unmittelbaren Bezug zu ihrer Tätigkeit. Auch die Vorträge und die hierzu erstellten Folien hätten überwiegend einen Zusammenhang zu ihrer Tätigkeit für die Beklagte. Es habe sich insoweit um vergütungsfreie Vorträge gehandelt, bei denen sie als Vertreterin der Beklagten erschienen sei. Beispielsweise sei dies bei der Tagung der Präsidenten der Anwaltsgerichtshöfe, bei Anwaltsrichtertagen verschiedener Rechtsanwaltskammern bzw. Anwaltsgerichtshöfen, bei den jährlichen Symposien der Universität zu Köln, Veranstaltungen anderer Universitäten und vergleichbaren Veranstaltungen der Fall gewesen.

Die Klägerin behauptet, dass sich die Tätigkeit im Rahmen ihrer eigenen Rechtsanwaltskanzlei wegen ihrer Beanspruchung durch die Beklagte auf Beratungen im Umfang von durchschnittlich drei bis sechs Stunden im Monat beschränkt habe.

Der Mitarbeiter T. habe sich freiwillig angeboten, die Büchersendung aus Japan abzuholen. Sie habe die Bücher der Bibliothek der Beklagten zugewandt.

Zur Besteuerung der Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags behauptet die Klägerin, dass diese Gegenstand einer am 16.12.2012 und 17.12.2012 erfolgten Lohnsteueraußenprüfung gewesen sei. Diese sei beanstandungsfrei verlaufen. Da die Reisekostenabrechnungen jeweils ohne Beanstandung durch den Schatzmeister oder den Präsidenten der Beklagten abgezeichnet worden seien, habe sie jedenfalls davon ausgehen dürfen, dass die von ihr gewählte Abrechnungsweise richtig sei. Die Richtigkeit der Abrechnungen habe sie nur insoweit bescheinigt, als die Abrechnungen tatsächlich und rechnerisch richtig waren. Die steuerliche Richtigkeit habe sie nicht bescheinigt. Jedenfalls sei kein Schaden bei der Beklagten entstanden, weil mit einer Nachversteuerung lediglich die korrekte steuerliche Behandlung nachvollzogen würde.

Die Klägerin behauptet letztlich, in dem Gespräch vom 03.11.2015 sei sie nicht mit irgendwelchen Ermittlungsergebnissen oder angeblichen Vertragsverstößen konfrontiert worden. Es habe sich um ein freundliches Gespräch gehandelt. Konkrete Tatsachen seien nicht mitgeteilt worden, sie habe daher zu ihrer Sicht der Themen nur eine allgemeine Äußerung abgegeben. Erst gegen Ende des Gesprächs habe der Präsident der Beklagten erwähnt, dass am Folgetag eine außerordentliche Vorstandssitzung stattfinden solle und habe sie gefragt, ob sie wünsche, vor dem Vorstand angehört zu werden.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 05.11.2015 nicht aufgelöst ist;
	2.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 05.11.2015 nicht mit Wirkung zum 30.06.2016 aufgelöst ist;
	3.	die Beklagte zu verurteilen, sie als Hauptgeschäftsführerin der Rechtsanwaltskammer E. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen;
	4.	die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 126.755,69 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 13.881,61 seit dem 30.11.2015 sowie aus jeweils EUR 14.109,26 seit dem 31.12.2015, 31.01.2016, 29.02.2016, 31.03.2016, 30.04.2016, 31.05.2016, 30.06.2016 und 30.07.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe sich mit ihrer Tätigkeit über Jahre hinweg in besonderem Maße Anerkennung und Wertschätzung erworben, insbesondere bei ihrem Vorstand und ihrem Präsidium. Sie habe ihre Geschäftsstelle zu einer kompetenten Anlaufstelle für alle berufs- und gebührenrechtlichen Fragestellungen gemacht und ihre Mitgliedszeitschrift, die sog. Kammermitteilungen, zu einer bundesweit anerkannten Fachzeitschrift mit wichtigen Aufsätzen und Rechtssprechungsdarstellungen entwickelt. Sie habe das uneingeschränkte Vertrauen von Vorstand und Präsidium genossen. Nachdem der Klägerin in den Jahren 2012 und 2013 jedoch eröffnet worden sei, dass ihr Gehalt nicht weiter ansteigen werde, habe dieses Engagement nachgelassen. Sie sei dazu übergegangen, eigene fachliche Aufgaben an die Mitarbeiter der Geschäftsstelle zu delegieren und habe einen aggressiven Führungsstil entwickelt. Insbesondere habe die Klägerin jedoch während ihrer Arbeitszeit Veröffentlichungen und Vorträge erstellt, die nicht in Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit als Hauptgeschäftsführerin gestanden hätten. Die von ihr hierzu erstellten Diktate, seien - insoweit zwischen den Parteien unstreitig - von den Mitarbeitern der Geschäftsstelle während derer Arbeitszeit geschrieben worden. Die Beklagte trägt vor, dass sie die publizistische Tätigkeit der Klägerin grundsätzlich begrüßt habe, da dies auch ihrem Ansehen zu Gute gekommen sei. Die Beklagte behauptet, ihr Präsident habe die Klägerin im Jahr 2014 angesprochen und gefragt, ob sie ihre Veröffentlichungen selbst schreibe oder diktiere und schreiben lasse und wenn ja, von wem. Die Klägerin habe erwidert, dass sie regelmäßig am Abend oder am Wochenende hieran arbeite. Sie schreibe selbst, gelegentlich lasse sie von der Mitarbeiterin N. gegen gesonderte Vergütung schreiben. Die Mitarbeiterin N. erledige dies außerhalb ihrer Arbeitszeiten. Im Rahmen von Gesprächen, die ihr Präsident in der Zeit vom 09.10.2015 bis 23.10.2015 mit den Mitarbeitern der Geschäftsstelle geführt habe, habe sich jedoch herausgestellt, dass die Klägerin ab dem Jahr 2010, zunächst in geringem Umfang und ab dem Jahr 2013 mit einer massiven Steigerung, Aufsätze während ihrer Arbeitszeiten diktiert habe und die Mitarbeiter der Geschäftsstelle diese während ihrer Arbeitszeit hätten schreiben müssen. So sei die Klägerin auch mit Vorträgen verfahren, insbesondere bei den im Jahr 2014 und 2015 in Japan gehaltenen Vorträgen. Die Mitarbeiterin N. habe - insoweit zwischen den Parteien unstreitig - die den Vorträgen zugrundeliegenden Präsentationen und nach dem in Japan gehaltenen Vortrag im Jahr 2014 Protokolle der Veranstaltung schreiben müssen. Dies habe mehrere Arbeitstage in Anspruch genommen. Der Einsatz ihrer Mitarbeiter habe auch immer wieder Überstunden hervorgerufen. In der Zeit vom 28.11.2014 bis 10.12.2014 habe die Mitarbeiterin N. etwa die Tonmitschnitte anlässlich des Vortrags der Klägerin in Tokio geschrieben. Sie habe ihren Arbeitstag hierzu statt um 8.30 Uhr schon um 7:00 Uhr begonnen. Eine Erlaubnis zum Erstellen von Veröffentlichungen und Vorträgen während der Arbeitszeit und unter Einsatz ihrer Mitarbeiter, habe weder ihr ehemaliger Präsident V. noch ihr derzeitiger Präsident A. erteilt. Richtig sei allein, dass anlässlich ihrer Einstellung darüber gesprochen worden sei, dass die Klägerin auch weiterhin publizieren könne, nicht aber, dass dies auf Kosten der Beklagten erfolgen dürfe. Ohnehin sei der damalige 1. Vizepräsident und jetzige Präsident der Beklagten mangels Vertretungsbefugnis auch nicht zu irgendwelchen anderen Aussagen berechtigt gewesen. Er habe auch nur erste Sondierungsgespräche mit der Klägerin geführt. Letztlich sei das mit ihm behauptete Gespräch von der Klägerin weder nach Zeit noch nach Inhalt hinreichend konkret geschildert, die Darstellung der Klägerin sei unschlüssig.

Die Beklagte behauptet weiter, dass die Klägerin die Mitarbeiterin B. einmal für eine private Publikation in die Bibliothek des Oberlandesgerichts geschickt habe, um dort eine mehrseitige Liste von Zitaten abzuarbeiten. Hierfür habe die Mitarbeiterin B. drei Stunden Arbeitszeit und EUR 11,50 für Kopien aufgewandt, die sie sich auf Anweisung der Klägerin aus der Kammerkasse habe erstatten lassen.

Die Beklagte behauptet außerdem, dass ihr Präsident nicht erlaubt habe, dass die Mitarbeiterin N. das von der Klägerin im Jahr 2013 im Rahmen ihrer Tätigkeit als selbstständige Rechtsanwältin erstellte Gutachten während ihrer Arbeitszeit schreiben solle. Für die Schreibarbeiten habe die Mitarbeiterin N. etwa sieben Stunden benötigt. Diesen Sachverhalt habe sie nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung erfahren und schieben ihn zur deren Begründung nach.

Die Beklagte behauptet zudem, die Klägerin habe während ihrer Arbeitszeit Besprechungen in ihren Räumlichkeiten abgehalten. Sie müsse auch ihre übrige Mandatsbearbeitung maßgeblich während ihrer Arbeitszeit wahrgenommen haben. So habe die Mitarbeiterin N. an dem Tag der Rückkehr der Klägerin aus ihrem Japanurlaub 2015 nur Schriftstücke aus der Anwaltskanzlei der Klägerin auf deren Schreibtisch sehen können. Zudem habe die Klägerin etwa 30 blaue Aktenordner in ihrem Büro in der Geschäftsstelle gehabt, die sie nach Ausspruch der Kündigung aus dem Büro geräumt habe. In welchem Umfang die Klägerin während ihrer Arbeitszeit Mandate bearbeitet habe, könne sie mangels eigener Wahrnehmung nicht konkret darlegen. Allerdings seien Mandanten durch die Mitarbeiter der Geschäftsstelle in deren Räumlichkeiten bewirtet worden. Auf den konkreten zeitlichen Umfang komme es zudem nicht an, da der Klägerin selbst geringfügige anwaltliche Tätigkeiten während der Arbeitszeit untersagt gewesen seien. Die Beklagte meint, dass die Klägerin auf ihre Kosten Werbung für sich selbst gemacht und ihre Stellung als unabhängige berufsrechtliche Institution ausgenutzt habe, indem sie sich Visitenkarten für ihre Position als Hauptgeschäftsführerin drucken ließ, auf deren Rückseite die Daten ihrer eigenen Anwaltskanzlei ersichtlich waren.

Die Beklagte trägt weiter vor, dass es keine Vereinbarung dahingehend gegeben habe, dass die Klägerin für den Sonntag nach der Gebührenreferententagung einen Zeitausgleich in Form eines Urlaubstags erhalten solle. Folglich habe sich die Klägerin zwei Urlaubstage pro Jahr zuviel gewährt. Eine ständige betriebliche Übung über diese Verfahrensweise habe es nicht gegeben. Für dienstliche Tätigkeiten an Sonntagen werde nur dann ein Urlaubstag gutgeschrieben, wenn dienstliche Aufgaben oder Reisetätigkeiten an einem Sonntag erledigt würden. Die Klägerin habe sich auch unberechtigt Urlaub aus dem Jahr 2014 in das Jahr 2015 übertragen, so dass sie 39 statt 32 Urlaubstage genommen und an mindestens sieben Tagen im Jahr 2015 ihre Arbeitspflicht verletzt habe. Mit dem früheren Schatzmeister der Beklagten habe die Klägerin keine Vereinbarung darüber getroffen, dass nicht genommener Urlaub in das Folgejahr übertragen werde. Die Klägerin habe immer eigenverantwortlich über ihren Urlaub entschieden. Die Beklagte trägt hierzu vor, dass sie keinen Anlass gesehen habe hier steuernd einzugreifen, solange die Klägerin als Hauptgeschäftsführerin die Interessen der Geschäftsstelle ausreichend berücksichtigt habe. Damit sei aber nicht die Befugnis einhergegangen, sich mehr Urlaub zu gewähren, als vertraglich zugesichert.

Die Beklagte behauptet weiter, nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung habe sie von weiteren Vertragsverletzungen erfahren. Diese schiebe sie ebenfalls als Kündigungsgrund nach und mache sie zum Gegenstand des Rechtsstreits. So habe die Klägerin den Schlüssel zur Tiefgarage der Geschäftsstelle an ihren Ehemann weitergegeben. Zudem habe die Klägerin veranlasst, dass die für sie gezahlten Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags lediglich zur Hälfte der Lohnsteuer unterworfen worden seien. Die Klägerin sei bereits am 11.08.2011 von den Mitarbeitern X. und G. darauf angesprochen worden, dass diese Vorgehensweise nicht korrekt sei. Die Klägerin habe hierauf erwidert, dass diese Frage bereits vor Jahren mit den Steuerberatern abgeklärt worden und so in Ordnung sei. Auch bei den anderen rechtsanwaltlichen Mitarbeitern sei die Berechnung der Lohnsteuer für die Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags in gleicher Art und Weise falsch erfolgt. Allein für die Klägerin sei mit einer Steuernachzahlung von EUR 7.500,00 zu rechnen. Die Klägerin habe zudem veranlasst, dass die von ihr abgerechneten Reisekosten - soweit sie den steuerlich vorgesehenen Betrag von EUR 0,30 überstiegen - nur in Höhe von EUR 0,15 der Lohnsteuer unterworfen worden sei. Der Mitarbeiter G. habe der Klägerin unter Hinweis auf ein Schreiben ihrer Steuerberater vom 24.07.2007 mitgeteilt, dass diese Vorgehensweise falsch und der gesamte übersteigende Betrag von EUR 0,20 der Lohnsteuer unterworfen sei. Die Klägerin habe dem Mitarbeiter G. daraufhin erklärt, dass seine Rechtsauffassung falsch sei. Die Beklagte meint, die Klägerin habe sich durch die falsche Abrechnungsweise zu ihren Lasten finanzielle Vorteile verschafft. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass die Reisekostenabrechnungen durch den Schatzmeister oder den Präsidenten abgezeichnet worden seien. Diese überprüften die Abrechnungen nicht auf ihre inhaltliche Richtigkeit, sondern lediglich darauf, ob die Reise dienstlich veranlasst gewesen sei. Die inhaltliche Richtigkeit hätte von der Geschäftsstelle bescheinigt werden müssen. Dies habe der Mitarbeiter G. aber verweigert. Aus diesem Grund habe die Klägerin auch die Richtigkeit auf der Abrechnung selbst bestätigt.

Die Beklagte meint, die vorzunehmende Interessenabwägung falle insbesondere deshalb zu Lasten der Klägerin aus, weil diese insgesamt höchst selbstständig und eigenverantwortlich agiert habe. Aufgrund der fehlenden Kontrollmöglichkeiten sei sie darauf angewiesen, dass die Klägerin das in sie gesetzte Vertrauen nicht missbrauche.

Die Beklagte trägt letztlich vor, sie habe der Klägerin in dem Gespräch vom 03.11.2015 ihre bis dahin gewonnenen Erkenntnisse vorgehalten und ihr verdeutlich, dass man arbeitsrechtliche Sanktionen erwäge. Die Klägerin habe die Publikationstätigkeit während ihrer Arbeitszeit eingeräumt, hierzu jedoch erklärt, dass sie bei ihrer Einstellung die Zusage erhalten habe, ihre Veröffentlichungen in nennenswertem Maße fortsetzen zu können. Im Rahmen der außerordentlichen Vorstandssitzung vom 04.11.2015 habe die Klägerin erklärt, dass ihr das Erstellen von Publikationen während der Arbeitszeit und durch die Mitarbeiter der Geschäftsstelle vom ehemaligen Präsidenten der Beklagten, V., ausdrücklich zugesagt worden sei. Die Beklagte behauptet hierzu, dass Herr V. diese Zusage nicht bestätigt habe.

Die Kammer hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, die Mitarbeiterin N. habe insgesamt sieben Stunden mit dem Schreiben eines Diktats für ein Gutachten, das die Klägerin nicht in ihrer Funktion als Hauptgeschäftsführerin der Beklagten erstellt hat, verbracht durch Vernahme der Zeugin N. und über die Behauptung der Beklagten, ihr Präsident habe der Klägerin nicht erlaubt, für die Erstellung dieses Gutachtens die Arbeitskraft der Mitarbeiterin N. in Anspruch zu nehmen durch Vernahme des Zeugen K.. Zugleich hat die Kammer den Präsidenten der Beklagten und die Klägerin hierzu gemäß § 141 ZPO angehört. Die Kammer hat weiter Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, ihr damaliger 1. Vizepräsident A., habe der Klägerin anlässlich ihrer Einstellung nicht erlaubt für ihre Veröffentlichungs- und Vortragstätigkeit die Arbeitskräfte ihrer Geschäftsstelle in Anspruch zu nehmen durch Vernahme des Zeugen K.. Auch hierzu hat die Kammer den Präsidenten der Beklagten und die Klägerin gemäß § 141 ZPO angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird insgesamt auf die Niederschrift der Sitzung der Kammer vom 12.08.2016 (Bl. 360 ff. dA) verwiesen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 05.11.2015 aufgelöst ist.

a. Der Unwirksamkeit der Kündigung steht § 7 Satz 1 KSchG nicht entgegen. Die Klägerin hat mit der am 24.11.2015 bei dem Arbeitsgericht E. eingegangenen Klage, der Beklagten am 30.11.2015 zugestellt, die dreiwöchige Klageerhebungsfrist des § 4 Satz 1 KSchG, die gem. § 13 Abs. 1 KSchG auch bei einer außerordentlichen Kündigung zu beachten ist, eingehalten. Die Klage wurde zwar erst nach Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 KSchG zugestellt, ist aber innerhalb von drei Wochen nach dem 05.11.2015 bei dem Arbeitsgericht E. eingegangen und innerhalb von weiteren zwei Wochen und damit "demnächst" iSd. § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. §§ 495, 167 ZPO zugestellt worden (vgl. BAG 17.01.2002 - 2 AZR 57/01, EzA § 4 nF. KSchG Nr. 62; Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht 4. Aufl. KSchG § 4 Rn. 92). Die Zustellung wirkt daher auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klage zurück.

b.Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich nicht bereits aus dem Bestreiten der Klägerin hinsichtlich eines formell und materiell ordnungsgemäßen Beschlusses des Vorstands der Beklagten über den Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung. Die Kündigung wurde nach dem Vortrag der Klägerin durch den Präsidenten der Beklagten unterzeichnet. Nach § 80 Abs. 1 BRAO vertritt der Präsident einer Rechtsanwaltskammer diese gerichtlich und außergerichtlich. Selbst wenn der Vorstand der Beklagten, dessen Beschlüsse der Präsident nach § 80 Abs. 2 Satz 2 BRAO ausführt, über die streitgegenständliche Kündigung nicht formell und materiell ordnungsgemäß beschlossen haben sollte, führte dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, weil allein die gesetzliche Vertretungsbefugnis des Präsidenten für die Wirksamkeit der Willenserklärung einer Rechtsanwaltskammer maßgeblich und ausreichend ist. Seine Vertretungsbefugnis wird nach außen nicht dadurch beschränkt, dass sie auf formell und materiell ordnungsgemäße Beschlüsse des Vorstands eingegrenzt wäre (vgl. BAG 20.09.2006 - 6 AZR 82/06, BAGE 119, 311; 06.10.2005 - 2 AZR 362/04, NZA-RR 2006, 416).

c.Der Kündigung vom 05.11.2015 liegt jedoch kein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zugrunde, der zu einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien berechtigt hätte.

aa.Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, sei es auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, nicht zugemutet werden kann. Hierbei ist im Rahmen einer zweistufigen Prüfung festzustellen, ob der zur Kündigung herangezogene Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Ist dies der Fall, ist als nächster Prüfungsschritt festzustellen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - auch nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist - unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG 23.06.2009 - 2 AZR 103/08, AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; 07.07.2005 - 2 AZR 581/04, AP Nr. 192 zu § 626 BGB; 11.12.2003 - 2 AZR 36/03, AP Nr. 179 zu § 626 BGB).

Im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Interessen ist insbesondere zu berücksichtigen, dass auch bei einer Pflichtverletzung im sog. Vertrauensbereich das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung stets zu prüfen ist (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 103/08, aaO.; 18.09.2008 - 2 AZR 827/06, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 24). Dabei ist davon auszugehen, dass jedes willensbestimmte Verhalten eines Arbeitnehmers für die Zukunft abänderbar und deshalb grundsätzlich abmahnungsfähig und -bedürftig ist (KR-Fischermeier 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 263). Es bedarf allein dann keiner Abmahnung, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, AP Nr. 229 zu § 626 BGB; 26.11.2009 - 2 AZR 751/08, AP Nr. 61 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; 18.09.2008 - 2 AZR 827/06, aaO.). Zudem bedürfen besonders schwere Verstöße keiner Abmahnung, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und er sich bewusst sein muss, dass er mit seinem Verhalten seinen Arbeitsplatz riskiert (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 103/08, aaO.; 18.09.2008 - 2 AZR 827/06, aaO.).

bb.Die Beklagte kann sich zunächst darauf berufen, dass "an sich" wichtige Gründe iSd. § 626 Abs. 1 BGB vorliegen.

(1)Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, ohne Erlaubnis während ihrer Arbeitszeit Veröffentlichungen und Vorträge bearbeitet zu haben, liegt hierin der Vorwurf, die eigene Arbeitsleistung vorsätzlich zurückgehalten und damit die Beklagte als Arbeitgeberin geschädigt zu haben (vgl. zu beharrlichen Arbeitsverweigerung: BAG 19.01.2016 - 2 AZR 449/15 -; 22.10.2015 - 2 AZR 569/14, NZA 2016, 417; 29.08.2013 - 2 AZR 273/12, NZA 2014, 533 sowie zur Vorenthalten der eigenen Arbeitsleistung durch Internetnutzung während der Arbeitszeit: BAG 31.05.2007 - 2 AZR 200/06, NZA 2007, 922). Dies gilt entsprechend für die Betreuung von eigenen Mandaten während der Arbeitszeit. Entsprechendes gilt auch für die behauptete unerlaubte Ausnutzung von Arbeitskräften der Beklagten zur Erstellung von Veröffentlichungen und Vorträgen, die nicht in Zusammenhang mit der Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte gestanden haben sowie für den behaupteten Einsatz der Arbeitnehmerin N. zur Erstellung eines Gutachtens, das nicht in Zusammenhang mit der Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte stand. Dies begründet sich daraus, dass diese Arbeitnehmer der Beklagten dann nicht zur Verfügung gestanden hätten, die Beklagte die Arbeitszeit also vergütet hätte, ohne eine entsprechende Gegenleistung hierfür zu erhalten. Entsprechendes gilt auch für den Einsatz der Mitarbeiter T. für eine private Literaturrecherche und T. für das Abholen einer privaten Büchersendung.

(2)Auch soweit die Beklagte der Klägerin eine unrechtmäßige Erlaubnis zur Entnahme von EUR 11,50 bzw. EUR 10,42 aus der Kasse vorwirft, liegt hierin wegen der sich hieraus ergebenden Vermögensschädigung der Beklagten grds. ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB (vgl. BAG 21.06.2012 - 2 AZR 694/11, BAGE 142, 188; 16.12.2010 - 2 AZR 485/08, NZA 2011, 571; 06.09.2007 - 2 AZR 264/06, NZA 2008, 636).

(3)Darüber hinaus sind auch die behaupteten Anweisungen zur Abrechnung von Fahrtkosten und der Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags "an sich" wichtige Gründe iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Entsprechend der obigen Ausführungen unter I. 1. c. bb. (2) der Gründe gilt dies zunächst, wenn man hierin ein Vorgehen zur persönlichen Bereicherung und zum finanziellen Nachteil der Beklagten sehen wollte. Auch wenn man hierin nur das Vertreten einer falschen Rechtsmeinung zur Frage der Versteuerung sehen wollte, wären die behaupteten Anweisungen bzw. die Abrechnungsmethode der Klägerin jedenfalls Schlechtleistungen, da der gesamte Betrag der Fahrtkosten bzw. der Pflichtbeiträge zum Versorgungswerk der Lohnsteuer unterfällt. Auch die Schlechtleistung im Arbeitsverhältnis ist als wichtiger Grund denkbar (vgl. ErfK/Müller-Glöge 16. Aufl. § 626 BGB Rn. 128 mwN.).

(4)Die Zuvielgewährung von Urlaub - auch vor dem Hintergrund der sich selbst eingeräumten Ausgleichstage - ist ein wichtiger Grund "an sich" (vgl. zur Selbstbeurlaubung BAG 16.03.2000 - 2 AZR 75/99, NZA 2000, 1332).

(5)Selbst der Vorwurf, die Klägerin habe ihrem Ehemann einen Schlüssel zur Tiefgarage der Beklagten gegeben, ist "an sich" geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Eine Abgrenzung danach, ob nur ein geringfügiger Vertragsverstoß vorliegt, der nicht als wichtiger Grund qualifiziert werden kann, ist nicht möglich (vgl. BAG 11.12.2003 - 2 AZR 36/03, NZA 2004, 486; 12.08.1999 - 2 AZR 923/98, BAGE 92, 184; KR-Fischermeier aaO. Rn. 100). Ein Vertragsverstoß läge jedenfalls vor, da einem Unberechtigten Zugang zur Tiefgarage der Beklagten verschafft worden wäre.

cc.Die Kündigung ist dennoch wirksam. Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile ist es der Beklagten zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fortzusetzen. Dies gilt zunächst für die ausgesprochene Tatkündigung.

(1)Insbesondere der Vorwurf, wonach die Klägerin unerlaubt Arbeitskräfte der Beklagten zur Erstellung von Vorträgen und Veröffentlichungen ausgenutzt hat, rechtfertigt die ausgesprochene Kündigung nicht.

(a)Dies ergibt sich nicht schon daraus, dass die Beklagte nicht im Einzelnen nachgewiesen hätte, welche Arbeitszeit ihre Beschäftigten mit dem Erstellen der Veröffentlichungen und Vorträge aufgewandt haben. Angesichts der Masse der Veröffentlichungen und Vorträge und aufgrund der eigenen Sachkunde der Kammer im Hinblick auf die Dauer für die Erstellung von Veröffentlichungen und Vorträgen geht die Kammer davon aus, dass hierfür ein Zeitaufwand erforderlich war, der im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung nicht mehr nur unerheblich wäre und bei dem durch eine Abmahnung nicht mit einer Wiederherstellung des beeinträchtigten Vertrauens gerechnet werden könnte bzw. bei dem die Klägerin vor Ausspruch einer Kündigung nicht mehr mit einer Abmahnung rechnen konnte.

(b)Allerdings hatte die Kammer davon auszugehen, dass ein Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungsgrund in Form der Erlaubnis durch den ehemaligen 1. Vizepräsidenten und jetzigen Präsidenten der Beklagten für dieses Verhalten vorlag.

(aa)Entgegen dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten, war der Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungsgrund nicht unsubstantiiert vorgetragen. Die Klägerin hat zwar kein konkretes Datum für das Gespräch genannt, sie hat es aber örtlich und nach der konkreten Gelegenheit - einem Treffen zu dritt in der I. Lounge in E. - eingeschränkt. Dass hier im Rahmen der Arbeitsvertragsanbahnung ein Gespräch zwischen der Klägerin, ihrem Ehemann und dem damaligen 1. Vizepräsidenten und jetzigen Präsidenten der Beklagten stattgefunden hat, war zwischen den Parteien auch unstreitig. Dass die Klägerin den genauen Wortlaut der behaupteten Erklärung des damaligen 1. Vizepräsidenten und jetzigen Präsidenten der Beklagten nicht vorgetragen hat, führte ebenfalls nicht zu einem unsubstantiiertem Vortrag. Dieser Umstand war vielmehr Gegenstand der Beweiswürdigung, ob die behauptete Erlaubnis also vorlag.

(bb)Der Zeuge K. hat die Kammer nicht davon überzeugen können, dass der damalige 1. Vizepräsident und jetzige Präsident der Beklagten der Klägerin nicht erlaubt hat, Mitarbeiter der Beklagten zur Erstellung von Veröffentlichungen und Vorträgen einzusetzen. Das Gegenteil war der Fall.

(aaa)Hinsichtlich des von der Kammer anzusetzenden Maßstabs zur Beurteilung der Aussage des Zeugen gilt, dass das Gericht gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO (iVm. § 525 Satz 1 ZPO, §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 7, 58 ArbGG) unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme zu entscheiden hat, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten ist. Nach § 286 Abs. 2 BGB ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen an gesetzliche Beweisregeln gebunden. Die Beweiswürdigung ist also auf eine individuelle Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme zu gründen.

Weiter hat das Gericht nach § 286 ZPO ohne Bindung an Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob es an sich mögliche Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Das Gericht darf keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen und keine unumstößliche Gewissheit bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist. Vielmehr darf und muss sich das Gericht in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Allerdings reicht weniger als die subjektive Überzeugung von der Wahrheit nicht aus (vgl. BAG 16.07.2015 - 2 AZR 85/15, NZA 2016, 161 mwN.; BGH 14.01.1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935; Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 286 Rn. 18 f.).

Ob eine spezifische Aussage glaubhaft ist, richtet sich nach den allgemein anerkannten Grundsätzen der forensischen Aussagepsychologie von der sog. Nullhypothese (vgl. dazu BGH 30.07.1999 - 1 StR 618/98, BGHR StPO § 244 Abs. 4 Satz 1 Sachkunde 9; LAG E. 14.01.2011 - 9 TaBV 65/10 -; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht 3. Aufl. Seite 72 ff.; vgl. auch Wendler/Hoffmann, Technik und Taktik der Befragung im Gerichtsverfahren S. 90 ff.). Dies bedeutet, dass die Glaubhaftigkeit einer Aussage erst positiv begründet werden muss (OLG Karlsruhe 14.11.1997 - 10 U 169/97, NJW-RR 1998, 789). Das Auftreten von sog. Realkennzeichen oder Glaubwürdigkeitskriterien in einer Aussage gilt dabei als Hinweis auf die Glaubhaftigkeit der Angaben (vgl. BGH 30.07.1999 - 1 StR 618/98, aaO.; LAG München 09.11.1998 - 5 Sa 292/88, EzBAT § 18 BAT Nr. 4; Bender/Nack/Treuer, aaO.).

(bbb) Der Zeuge K. hat zu dem von der Beklagten behaupteten Gespräch in der I. Lounge in E. ausgesagt, dass die wissenschaftlichen Aufgaben der Kammer die Aufgabe der Klägerin sein sollten und im Gegensatz hierzu der damalige weitere Hauptgeschäftsführer E. die administrativen Aufgaben übernehmen sollte. Der Zeuge hat ausgeführt, dass es Aufgabe der Klägerin sein sollte, über alles zu schreiben, womit man im Berufsrecht eine Meinung machen kann. Der Zeuge hat auch ausgeführt, dass er in dem Gespräch nachgefragt habe, wie Herr A. sich das vorstellte. Dieser habe geantwortet, dass das Heraustragen des Berufsrechts auch in Form von Vorträgen geschehen solle. Die Rechtsanwaltskammer E. sollte die Nummer eins unter den Kammern werden. Die entsprechenden Schreibarbeiten sollten durch die Kammer erledigt werden. Der Zeuge hat gerade nicht bestätigt, dass keine Erlaubnis zur Nutzung von Mitarbeitern der Beklagten für Schreibarbeiten für Veröffentlichungen und Vorträge erteilt worden wäre.

Die Kammer hatte keinen Anlass an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen K. zu zweifeln. Vielmehr hat die Aussage die Kammer überzeugt. Die Aussage war in sich schlüssig und hinreichend detailreich. So wusste der Zeuge zu berichten, dass es sich um ein für ihn und die Klägerin überraschendes Gespräch handelte. Er konnte sich an die konkreten Umstände, die zu dem Gespräch geführt haben, erinnern. Danach sei er mit seiner Frau in E. unterwegs gewesen und sie seien dabei Herrn A. begegnet, der sie in die I. Lounge eingeladen habe. Es sei auch von dem damaligen Geschäftsführer Herrn E. gesprochen worden, mit dessen Arbeitsweise Herr A. nicht zufrieden gewesen sei. Dies korrespondierte mit der Einlassung des Präsidenten der Beklagten nach § 141 ZPO, wonach er und andere Kammermitglieder mit der berufsrechtlichen Expertise des damaligen Geschäftsführers E. nicht zufrieden waren. Der Zeuge meinte sich daran erinnern zu können, dass Herr A. dem damaligen weiteren Hauptgeschäftsführer E. eine Beamtenmentalität unterstellt habe. Er konnte sich an einzelne Formulierungen im Zusammenhang mit der fraglichen Erlaubnis erinnern, wie etwa, dass "man in E. ein Think-Tank des Berufsrechts werden wolle" und dass der damalige 1. Vizepräsident und jetzige Präsident der Beklagten über die Beziehung zu der Klägerin in ihrer zukünftigen Stellung gesagt habe: "Du bist das Hirn, ich bin der Mund". Zwar waren die Angaben detailreicher, soweit sie sich nicht auf die konkrete Erlaubnis zur Nutzung von Mitarbeitern der Beklagten zur Erstellung von Veröffentlichungen und Vorträgen bezogen. Angesichts des Zeitablaufs von mittlerweile knapp 13 Jahren war dies aber nicht weiter verwunderlich. Maßgeblich war, dass die Aussage Details beinhaltete und die Kammer aufgrund dessen überzeugt war, dass sich das Gespräch wie geschildert ereignet hatte.

Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen bestanden desgleichen nicht. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass der Zeuge im Lager der Klägerin steht und daher ein Interesse an einem für sie positiven Ausgang des Rechtsstreits unterstellt werden kann. Allein die persönliche Nähe des Zeugen zu der Klägerin, rechtfertigt es als solche noch nicht, seiner Aussage keinen Beweiswert beizumessen. Anderenfalls hätte der Gesetzgeber den Ehegatten einer Partei generell von der Zeugenaussage ausgeschlossen. Zudem ist eine grundsätzliche Zeugenabwertung für bestimmte Personenkreise unzulässig (LAG Köln 27.07.2007 - 11 Sa 172/07 -; 01.12.2000 - 11 Sa 1147/00, LAGE § 448 ZPO Nr. 4; 26.02.1999 - 11 Sa 1106/98 -). Zu bewerten war vielmehr, dass die Aussage in sich schlüssig und detailreich war. Der Zeuge hat sich auf Details an den Stellen beschränkt, an die er sich konkret erinnern konnte und nicht etwa an den für die Klägerin wichtigen Stellen ebenfalls Details genannt oder die von der Klägerin behauptete Erlaubnis zur Nutzung von Mitarbeitern der Beklagten vorab geschildert. Der Zeuge hat sich nicht auf sogenanntes Kernwissen beschränkt, sondern den Sachverhalt aus seiner subjektiven Sicht, angereichert mit Emotionen geschildert. Er hat eigene Schwerpunkte bei der Aussage gesetzt. Er hat auch unumwunden seine eigenen negativen Emotionen in Bezug auf die Beklagte Ausdruck verliehen und nicht versucht, den Anschein von Objektivität zu vermitteln.

(cc)Allerdings hatte die Kammer auch keine Zweifel an der Aussage des Präsidenten der Beklagten, wonach die Erlaubnis nicht erteilt worden sei.

(aaa)Die Kammer hat dem Präsidenten der Beklagten im Rahmen der Beweisaufnahme gem. § 141 ZPO aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Einer Partei, die ihre Behauptung über den Inhalt eines Gesprächs allein durch ihre eigene Vernehmung führen kann, kann dieses Beweismittel nicht verwehrt werden. Dies ist für die Fallgestaltung, dass in einem Zivilprozess eine Seite auf einen ihr nahestehenden Zeugen zurückgreifen kann, während die andere Seite an einem "Vieraugengespräch" lediglich allein beteiligt war, in der Rechtsprechung anerkannt (BVerfG 21.02.2001 - 2 BvR 140/00, NJW 2001, 2531 ff.; BAG 06.12.2001 - 2 AZR 396/00, AP Nr. 33 zu § 286 ZPO). So liegt die Situation letztlich auch hier. Zwar kann die Beklagte zum Nachweis, dass der von der Klägerin vorgetragene Entschuldigungsgrund nicht vorliegt, auf einen Zeugen zurückgreifen. Dieser Zeuge ist jedoch der Ehemann der Klägerin und daher deren "Lager" zuzuordnen. Es handelt sich gerade nicht um die häufig anzutreffende Situation, dass nur einer von zwei Prozessparteien ein unabhängiger Zeuge zur Verfügung steht (BGH 19.04.2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334). Um diese Situation auszugleichen war es nach Maßgabe der dargestellten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts angezeigt, der Beklagten in Gestalt ihres Präsidenten zur Beweisfrage Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Eine Anhörung gem. § 141 ZPO ist zur Gewährleistung des Grundsatzes der Waffengleichheit ausreichend (BAG 12.09.2006 - 6 AZN 491/06, AE 2007, 91; 06.12.2001 - 2 AZR 396/00, aaO.). Um nicht zugleich ein Ungleichgewicht auf Seiten der Klägerin zu erzeugen - immerhin wurde ein von der Beklagten benannter Zeuge und der Präsident der Beklagten zum Sachverhalt vernommen bzw. angehört - hat die Kammer auch die Klägerin gemäß § 141 ZPO angehört.

(bbb)Soweit der Präsident der Beklagten im Rahmen seiner Anhörung gemäß § 141 ZPO erklärt hat, dass bei dem Gespräch in der I.-Lounge und auch danach nicht über Veröffentlichungen gesprochen worden sei, steht dies zwar im Widerspruch zu seiner vorherigen Erklärung, wonach er es gutgeheißen habe, dass die Klägerin veröffentlicht. Die Aussage war im Zusammenhang mit der weiteren und maßgeblichen Erklärung, wonach er eine solche Erlaubnis nicht erteilen dürfte, da dies Mittel der Kammer betreffe, über die er so nicht verfügen dürfe, jedoch allein so zu verstehen, dass er der Klägerin nicht erlaubt haben will, Veröffentlichungen und Vorträge durch die Mitarbeiter der Beklagten während derer Arbeitszeit schreiben zu lassen.

Auch der Präsident der Beklagten konnte sich an Details des Treffens erinnern. So erinnerte er sich, dass es sich um ein verabredetes Gespräch gehandelt habe, dass es sehr lange gedauert und dass man gegessen habe. Er hatte konkrete Erinnerungen an die besprochenen Vertragsinhalte, insbesondere hinsichtlich der Erklärungen zu Veröffentlichungen. Danach habe ihm die Klägerin erklärt, dass ihr das Veröffentlichen wichtig sei und er habe ihr erklärt, dass er es gut fände, wenn sie schriftstellerisch tätig werde. Er hat sich nicht auf die Kammermitteilungen beschränkt. Dass Veröffentlichungen in den Kammermittteilungen zu den Aufgaben der Klägerin gehören, ist zwischen den Parteien unstreitig. Vielmehr hat er die für die Beklagte grundsätzlich negative Aussage getätigt, wonach der schriftstellerische Teil der Aufgaben der Klägerin "in erster Linie" durch die Kammermitteilungen erfüllt werden solle und er ebenfalls seine Zustimmung für Veröffentlichungen "durch ein Buch oder ähnliches" zu erkennen gegeben habe. An der Glaubhaftigkeit der Aussage hatte die Kammer keine Zweifel. Sie war in sich schlüssig. Da es sich bei der Beweisfrage um eine negative Tatsache handelte, war auch nicht zu erwarten, dass der Präsident der Beklagten eine Äußerung tätigt, wonach er die behauptete Erlaubnis verweigert habe. Es bestand letztlich kein Anlass an der Glaubwürdigkeit des Präsidenten der Beklagten zu zweifeln. Er hat sich auf die ihm bekannten Details beschränkt und auch für die Beklagte negative Aussagen getätigt.

(dd)Die Aussagen standen sich konträr entgegen. Dies bezieht sich nicht nur auf die Kernfrage der behaupteten Erlaubnis, sondern auch auf die sonstigen Umstände des Treffens. Beide Aussagen waren glaubhaft und die Aussagenden auch glaubwürdig. Insgesamt konnte die Kammer daher weder mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit bejahen noch verneinen, dass der Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungsgrund nicht vorlag. Die Beweiswürdigung führte zu einem non-liquet. Die Kammer war aufgrund der Gesamtwürdigung der bisherigen Verhandlung und Beweisaufnahme weder von der Wahrheit noch von der Unwahrheit der zu beweisenden Behauptung überzeugt (vgl. BGH 19.04.2002 - V ZR 90/01, NJW 2002, 2247; LAG Berlin 25.10.2005 - 12 Sa 817/05 -). Dies zwingt zu einer Entscheidung zu Lasten der darlegungs- und beweisbelasteten Partei (vgl. BGH 21.10.2010 - V ZB 210/09, NJW-RR 2011, 136). Für einen Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgrund, der den Kündigungsvorwurf entfallen ließe, ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BAG 18.06.2015 - 2 AZR 256/14, NZA 2016, 287; 06.09.2007 - 2 AZR 264/06, NZA 2008, 636).

(c)Dem Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungsgrund steht nicht entgegen, dass der damalige 1. Vizepräsident und jetzige Präsident der Beklagten keine Vollmacht zur Abgabe der behaupteten Erlaubnis hatte.

Im Rahmen der durchgeführten Anhörung nach § 141 ZPO hat der Präsident der Beklagten erklärt, dass ihm der damalige Präsident der Beklagten V. und der damalige Schatzmeister H. den Auftrag gegeben hätten, Sondierungsgespräche mit der Klägerin zu führen. Nach seiner Einlassung wurde konkret über Gehalt, Kündigungsmöglichkeiten und auch über die Aufgaben der Klägerin gesprochen. Er will ihr sogar erklärt haben, dass jedenfalls all das, was sie mit ihm besprochen habe, so klappen werde. Die Klägerin musste und durfte aufgrund dieses Verhalten davon ausgehen, dass der damalige 1. Vizepräsident der Beklagten Erklärungen namens der Beklagten abgeben durfte. Jedenfalls ist der damalige 1. Vizepräsident und jetzige Präsident der Beklagten als Verhandlungspartner der Klägerin aufgetreten. Spätestens als er Präsident der Beklagten wurde, durfte die Klägerin davon ausgehen, dass seine Zusagen für ihr Arbeitsverhältnis maßgeblich sein würden. Dies stimmt auch mit den Aussagen des Zeugen K. überein. Dieser will den Präsidenten der Beklagten sogar gefragt haben, ob er der offizielle Vertreter der Kammer in diesem Gespräch sei, weil er ja "nur" Vizepräsident der Kammer sei. Nach der weiteren Aussage des Zeugen K., soll der Präsident der Beklagten daraufhin geäußert haben, dass es sich um ein richtiges Einstellungsgespräch handele und er den Präsidenten V. von der Anstellung schon überzeugen werde, wenn die Klägerin mit ihm klarkomme.

(d)Auf die Frage, ob der ehemalige Präsident der Beklagten V. der Klägerin ebenfalls die behauptete Erlaubnis erteilt hatte, kam es danach nicht mehr an. Es kam auch nicht auf das von der Beklagten im Jahr 2014 behauptete Gespräch an, in dem die Klägerin auf Nachfrage des Präsidenten der Beklagten geäußert haben soll, sie erstelle Vorträge und Veröffentlichungen in ihrer Freizeit und die Mitarbeiterin N. schreibe sie gegen gesonderte Vergütung außerhalb ihrer Arbeitszeit. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass ihr Präsident in diesem Gespräch eine erteilte Erlaubnis, Vorträge und Veröffentlichungen von den Mitarbeitern der Geschäftsstelle schreiben zu lassen, widerrufen hat. Von dieser Erlaubnis hatte die Kammer aufgrund des sich aus der Beweisaufnahme ergebenen non-liquets auszugehen. Angesichts einer solchen Erlaubnis ist ein konkreter und ausdrücklicher Widerruf erforderlich und kann aus Sicht des Arbeitnehmers auch erwartet werden.

(2)Auch der von der Beklagten behauptete Vorwurf, der unerlaubten Ausnutzung der Arbeitskraft der Arbeitnehmerin N. für die Erstellung eines Gutachtens im Rahmen ihrer Tätigkeit als selbstständige Rechtsanwältin rechtfertigt die ausgesprochene Kündigung nicht.

(a)Dies ergibt sich nicht schon daraus, dass die Beklagte die Dauer des Einsatzes der Mitarbeiterin N. nicht nachgewiesen hätte. Erheblich war die Dauer der Arbeiten aus Sicht der Kammer jedenfalls im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung. Da zwischen den Parteien hierüber Streit bestand, hat die Kammer hierüber Beweis erhoben durch Vernahme der Zeugin N.. Allerdings hat die Klägerin die behauptete Dauer des Einsatzes der Zeugin N. durch die Vorlage der von dieser gegenüber der Klägerin erstellten Rechnung (Bl. 357 dA.) während der Beweisaufnahme letztlich unstreitig gestellt. Hieraus ergab sich, dass die Zeugin N. zehn Zeitstunden zur Erstellung des Gutachtens aufgewandt hat. Die Unrichtigkeit dieser Abrechnung hat die Klägerin nicht behauptet. Ein Einsatz von zehn Stunden wäre ein im Rahmen der Interessenabwägung für die Kammer erheblicher Aspekt gewesen, der dem Interesse der Klägerin an der Weiterbeschäftigung entgegengestanden hätte.

(b)Auch hier hat die Klägerin jedoch einen Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungsgrund in Form der Erlaubnis durch den Präsidenten der Beklagten behauptet, für dessen Nichtzutreffen die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast trug. Auch hier ist die Beklagte dieser Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Dies hat sich im Rahmen der von der Kammer durchgeführten Beweisaufnahme ergeben.

(aa)Die Kammer ist im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme nach obiger Maßgabe (vgl. unter I. 1. c. cc. (1) (b) (bb) (aaa) und (cc) (aaa) der Gründe) vorgegangen und hat neben dem benannten Zeugen K. auch den Präsidenten der Beklagten gemäß § 141 ZPO angehört und auch der Klägerin die Möglichkeit zur entsprechenden Stellungnahme gegeben.

(bb)Der Zeuge K. konnte die Kammer nicht davon überzeugen, dass die behauptete Erlaubnis zur Nutzung der Arbeitskraft der Mitarbeiterin N. nicht erteilt worden war. Das Gegenteil war auch hier der Fall.

Insoweit hat der Zeuge ausgesagt, dass der Präsident der Beklagten anlässlich eines Treffens mit der Klägerin und ihm selbst, nachdem zunächst darüber diskutiert worden sei, dass die Klägerin das Gutachten nicht so kurzfristig erstellen könne, gesagt habe, dass es dann "Frau N. machen [müsse] und Frau N. solle dafür extra bezahlt werden". Konkret habe die Klägerin geäußert, sie könne das Gutachten nicht machen, woraufhin der Präsident der Beklagten sinngemäß gesagt habe, "ja dann muss es halt Frau N. machen und dann wird sie halt dafür bezahlt". Zwar hatte die Klägerin nach der Aussage des Zeugen zu diesem Zeitpunkt noch nicht zugesagt, die Begutachtung zu übernehmen, dies hat sie nach der Aussage des Zeugen aber in einem späteren Telefonat gemacht. Hier hat sie nach der Aussage des Zeugen K. geäußert, dass "man es wie besprochen machen werde". Damit war auch die zuvor bereits getätigte Äußerung betreffend den Einsatz der Mitarbeiterin N. umfasst. Auf die Frage, ob die behaupteten Aussagen des Präsidenten der Beklagten in diesem Telefonat prozessual verwertbar sind, weil dessen Äußerungen in einem Telefonat fielen, ohne dass der Zeuge K. oder die Klägerin ihn darauf aufmerksam gemacht hatten, dass der Zeuge K. das Gespräch mithörte, kommt es nicht an (vgl. insoweit BAG 23.04.2009 - 6 AZR 189/08, BAGE 130, 347). Allein entscheidend ist die von dem Zeugen wiedergegebene Äußerung der Klägerin in diesem Gespräch. Diese unterliegt jedenfalls keinem Beweisverwertungsverbot.

Die Aussage war glaubhaft, insbesondere detailreich und in sich schlüssig. Der Zeuge konnte sich an viele Kleinigkeiten und Details im Rahmen des behaupteten ersten Treffens mit dem Präsidenten der Beklagten erinnern. Er konnte das Treffen zeitlich auf den Donnerstag des Anwaltstags 2013 eingrenzen und örtlich auf das Foyer des N. in E.. Er konnte sich an seine Beurteilung des Gemütszustands des Präsidenten der Beklagten erinnern und hatte eine lebhafte Erinnerung daran, dass der Präsident der Beklagten aufgelöst gewesen sei und die Klägerin mit den Worten angesprochen habe, "er hätte da was für sie", er schaffe das jetzt nicht und dass die Klägerin das für ihn übers Wochenende machen solle. Er konnte sich daran erinnern, dass die Klägerin nicht begeistert über das Angebot war und zunächst abgelehnt und den Präsidenten der Beklagten darauf verwiesen hat, dass sie es nur in der nächsten Woche machen könne. Der Zeuge hat nicht versucht, den Anschein von Objektivität zu vermitteln, sondern erklärt, dass er "das Ganze als Nötigung empfunden habe" und dass die Klägerin sich gezwungen gesehen habe, das Gutachten zu übernehmen. Insbesondere stimmte die behauptete Aussage des Präsidenten der Beklagten auch mit der späteren Vorgehensweise überein. So hat die Zeugin N. auf Vorhalt einer Rechnung über EUR 100,00, die den fraglichen Zeitraum betraf, erklärt, dass es sich um eine von ihr erstellte Rechnung handelte. Dies entsprach der behaupteten Äußerung des Präsidenten der Beklagten, wonach die Zeugin N. dann gesondert vergütet werden solle.

Entsprechend den obigen Erwägungen (vgl. unter I. 1. c. cc. (1) (b) (bb) (bbb) der Gründe), bestand auch hier kein Anlass an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln. Aus seiner Stellung als Ehemann der Klägerin ergab sich kein automatischer Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit. Vielmehr war zu berücksichtigen, dass seine Schilderungen lebhaft waren, von Detailwissen zeugten und authentisch waren.

(cc)Die Kammer hatte auch keine Zweifel an der Aussage des Präsidenten der Beklagten, wonach die Erlaubnis nicht erteilt worden sei.

Der Präsident der Beklagten hat im Rahmen seiner Anhörung nach § 141 ZPO geäußert, dass das Gespräch im Foyer des N. nicht stattgefunden habe. Vielmehr habe er der Klägerin das Mandat über die Begutachtung telefonisch angedient. Nach seiner Einlassung ist das Gutachten letztlich in einem persönlichen Gespräch von der Klägerin in deren Büro übernommen worden. Er konnte sich daran erinnern, dass er sie darauf hingewiesen hat, "dass das unter Verschluss bleiben müsse, weil es sich um ein sensibles Thema" handelte. An eine Erlaubnis, die Arbeitskraft von Frau N. zu nutzen, konnte sich der Präsident der Beklagten nicht erinnern.

Die Einlassung war in sich schlüssig. Der Präsident der Beklagten hat nicht versucht, die detailreichen Erlebnisse des Zeugen K. durch eigene Details zu widerlegen oder dessen Erlebnisse aufzugreifen. Vielmehr hat er eine nur im Grundsatz übereinstimmende Realität wiedergegeben. Die Kammer hatte keinen Grund an der Einlassung des Präsidenten der Beklagten zu Zweifeln. Da es sich bei der Beweisfrage um eine negative Tatsache handelte, war auch keine Aussage dahingehend zu erwarten, dass der Einsatz der Frau N. konkret abgelehnt worden wäre. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Präsidenten der Beklagten bestanden ebenfalls nicht.

(dd)Die Kammer konnte nicht mit dem notwendigen Grad der Überzeugung (vgl. unter I. 1. c. cc. (1) (b) (bb) (aaa) der Gründe) davon ausgehen, dass der Präsident der Beklagten die behauptete Erlaubnis nicht erteilt hatte. Beide Aussagen waren glaubhaft und die aussagenden Personen glaubwürdig. Die Aussagen standen sich konträr entgegen, ohne dass die Kammer letztlich einer den Vorzug geben konnte. Auch hier führte die durchgeführte Beweisaufnahme zu einem non-liquet, das zu einer Entscheidung zu Lasten der Beklagten zwingt, da die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig für das Nichtvorliegen eines behaupteten Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgrunds ist (vgl. BAG 18.06.2015 - 2 AZR 256/14, NZA 2016, 287; 06.09.2007 - 2 AZR 264/06, NZA 2008, 636).

(3)Auch das behauptete Erstellen von Vorträgen und Veröffentlichungen während der Arbeitszeit durch die Klägerin selbst konnte die ausgesprochene Kündigung nicht rechtfertigen.

(a)Dies scheitert schon daran, dass die Beklagte nicht nachgewiesen hat, dass die Klägerin ihre vertraglich geschuldete Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche nicht erbracht hat. Selbst wenn also als unstreitig unterstellen würde, dass die Klägerin ihre Veröffentlichungen und Vorträge während der Öffnungszeiten der Geschäftsstelle der Beklagten bearbeitet hätte, ginge hiermit nicht einher, dass die Klägerin ihre Pflichten nicht erfüllt hätte. Bestimmte Arbeitszeiten waren zwischen den Parteien nicht vereinbart. Es hätte daher der Beklagten oblegen, konkret vorzutragen, wann im Einzelnen die Klägerin welche Arbeitszeit wegen der Erstellung oder Bearbeitung von Vorträgen und Veröffentlichungen nicht erbracht hat. Hierzu hat die Beklagte keinen Vortrag gehalten. Vortrag über die konkret aufgewandte und der Beklagten vorenthaltene Arbeitszeit war jedenfalls erforderlich um die widerstreitenden Interessen bezogen auf den Einzelfall abwägen zu können. Mangels Kenntnis hierüber war im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung davon auszugehen, dass keine oder allenfalls minimal Arbeitszeit vorenthalten wurde, was unter Berücksichtigung der weiteren abzuwägenden Interessen (vgl. hierzu noch unter I. 1. c. cc. (6) (c) der Gründe) zu einem Überwiegen des Fortsetzungsinteresses der Klägerin gegenüber dem Beendigungsinteresse der Beklagten führte.

(b)Darüber hinaus durfte die Klägerin davon ausgehen, Veröffentlichungen und Vorträge auch während ihrer Arbeitszeit erstellen zu dürfen.

(aa)Die Klägerin konnte aufgrund der behaupteten Erlaubnis durch den damaligen 1. Vizepräsidenten und jetzigen Präsidenten der Beklagten davon ausgehen, dass ihr die Erstellung und Bearbeitung von Veröffentlichungen und Vorträgen auch während der Arbeitszeit erlaubt war. Nach der Aussage des Zeugen K. sollte das Erstellen von Veröffentlichungen und Vorträgen die Arbeitsaufgabe der Klägerin sein. Dem stand die Einlassung des Präsidenten der Beklagten nur insoweit entgegen, als dass er dies auf Veröffentlichungen in den Kammermitteilungen der Beklagten oder auf Veröffentlichungen in einem Buch oder ähnlichem beschränkt hat. Beide Aussagen waren glaubhaft und die Aussagenden glaubwürdig. Wegen der Einzelheiten der Beweiswürdigung kann an dieser Stelle auf die Ausführungen unter I. 1. c. cc. (1) (b) (bb) (bbb) und (cc) (bbb) bzw. (dd) der Gründe verwiesen werden. Auch an dieser Stelle führte die Beweiswürdigung zu einem non-liquet, da die Kammer keiner der beiden Aussagen den eindeutigen Vorzug geben konnte. Dies ging auch hier zu Lasten der für den Kündigungsgrund darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten.

(bb)Da nach Maßgabe der Ausführungen und der Beweiswürdigung unter I. 1. c. cc. (1) (b) (bb) (bbb) und (cc) (bbb) bzw. (dd) der Gründe aber jedenfalls davon auszugehen war, dass der Klägerin zugesagt worden war, für ihre Veröffentlichungen und Vorträge die Arbeitskräfte der Beklagten einzusetzen, diese also während ihrer Arbeitszeit "entfremden" durfte, konnte sie jedenfalls zugleich davon ausgehen, dass auch ihr damit die Erlaubnis erteilt worden war, während ihrer Arbeitszeit private Veröffentlichungen und Vorträge zu bearbeiten. Dass dies der Zeuge K. im Rahmen der Beweisaufnahme auch so behauptet hat, war unerheblich. Schon aus dem Zusammenhang und ohne ausdrückliche Erlaubnis durfte die Klägerin auf eine Erlaubnis für sich schließen. Ob ihr diese Erlaubnis tatsächlich erteilt wurde, kann dahinstehen. Allenfalls befand sie sich im Irrtum über einen Rechtfertigungsgrund. Dieser Irrtum wirkt sich im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung positiv zu Gunsten der Klägerin aus (vgl. BAG 19.01.2016 - 2 AZR 449/16 -). Ohne Erteilung einer Abmahnung konnte die Klägerin vor dem Hintergrund der sonstigen Interessen und Erwägungen (vgl. dazu noch unter I. 1. c. cc. (6) (c) der Gründe), nicht davon ausgehen, dass dieser Pflichtenverstoß zu einer fristlosen Kündigung ohne vorherige Abmahnung berechtigen würde.

(4)Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, während ihrer Arbeitszeit Mandate aus ihrer Tätigkeit als selbstständige Rechtsanwältin bearbeitet zu haben, liegt bezogen auf den konkreten Fall schon kein Kündigungsgrund vor.

(a)Nach § 6 Abs. 1 ihres Arbeitsvertrags ist es der Klägerin gestattet, eine eigene Rechtsanwaltskanzlei zu führen. Ohne im Einzelfall eine Erlaubnis einholen zu müssen, ist sie zur Wahrnehmung von Terminen im Rahmen ihrer anwaltlichen Tätigkeit während der üblichen Dienstzeiten berechtigt. Dies ist nicht anders zu verstehen, als dass die Klägerin während ihrer Arbeitszeit ihre privaten Mandate bearbeiten kann. Schon der Vortrag der Beklagten, wonach der Klägerin selbst geringfügige anwaltliche Tätigkeiten während der Arbeitszeit untersagt gewesen seien, ist daher falsch.

(b)Ohnehin hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, in welchem Umfang die Klägerin private Mandate während ihrer Arbeitszeit bearbeitet haben soll. Irgendwelche Vermutungen reichen nicht aus, um die Kündigung zu rechtfertigen. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ist nämlich auch von Belang, welche Arbeitszeit konkret vorenthalten worden sein soll. Aus der bloßen Anzahl irgendwelcher Ordner, die sich im Büro der Klägerin befunden haben sollen, ergibt sich kein geeigneter Hinweis hierauf. Auch wenn am Tag nach dem Japanurlaub der Klägerin im Jahr 2015 auf ihrem Schreibtisch Unterlagen über private Mandate gelegen haben sollten - woraus sich diese Behauptung ergibt, ist nur unsubstantiiert und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich vorgetragen - ließe sich hieraus nicht erkennen, in welchem zeitlichen Umfang die Klägerin diese Mandate bearbeitet hätte. Die Beklagte hat ohnehin nicht substantiiert vorgetragen, dass die Klägerin - unterstellt, es läge ein Vertragsverstoß vor und weiter unterstellt, die Klägerin hätte während der Arbeitszeit von ihr selbstständig wahrgenommene Mandate betreut - ihre vertragliche geschuldete Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche nicht erfüllt hätte. Schon deshalb scheidet ein Vertragsverstoß aus.

(5)Die Kündigung ist nicht durch die Erlaubnis zur Entnahme von EUR 11,50 aus der Kasse der Beklagten durch die Mitarbeiterin B. und dem damit zusammenhängenden Einsatz dieser Mitarbeiterin für eine vermeintlich private Recherche gerechtfertigt.

Die Beklagte ist der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast für den Kündigungsgrund nicht nachgekommen. Zwischen den Parteien war streitig, ob die Publikation privat war oder ob sie im Kammerinteresse erfolgte. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, woraus sich ihre vermeintliche Erkenntnis, dass es sich um eine private Publikation handeln sollte, herleitet. Die Vernahme der Mitarbeiterin B. wäre insoweit in einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gemündet. Ein solcher liegt vor, wenn es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden sollen (BAG 05.11.2003 - 5 AZR 562/02, AP Nr. 106 zu § 615 BGB; 28.05.1998 - 6 AZR 618/96, AP Nr. 6 zu § 16 TV Ang Bundespost). Erst durch die Vernahme der Mitarbeiterin B. hätten sich die kündigungsrelevanten Tatsachen, ob also die Publikation privat war oder in Zusammenhang mit der Tätigkeit der Klägerin stand, ergeben.

(6)Die Kündigung ist auch nicht durch die Erlaubnis zur Entnahme von weiteren EUR 10,42 aus der Kasse der Beklagten durch den Mitarbeiter T. und den hiermit zusammenhängenden Einsatz dieses Mitarbeiters für eine Fahrt zum Zollamt gerechtfertigt.

(a)Hinsichtlich dieses Vertragsverstoßes, wie auch der weiteren der Beklagten erst nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung bekannt gewordenen vermeintlichen Vertragsverstöße begegnet deren Nachschieben in den hiesigen Rechtsstreit zur Begründung der Kündigung vom 05.11.2015 keinen rechtlichen Bedenken. Umstände, die dem Arbeitgeber erst nach Ausspruch einer Kündigung bekannt werden, können als neue Kündigungsgründe in den laufenden Prozess eingeführt werden, wenn sie bei Kündigungszugang objektiv schon gegeben waren (BAG 18.06.2015 - 2 AZR 256/14, NZA 2016, 287). Besteht jedoch ein Betriebsrat, kann nur nach dessen vorheriger Beteiligung zu den neuen Kündigungsgründen nachgeschoben werden (BAG 16.07.2015 - 2 AZR 85/15, NZA 2016, 161; 18.06.2015 - 2 AZR 256/14, NZA 2016, 287; 23.05.2013 - 2 AZR 102/12, NZA 2013, 1416). Bei der Beklagten ist keine Arbeitnehmervertretung gebildet, so dass sie ungehindert und auch ohne an die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gebunden zu sein (vgl. hierzu BAG 18.06.2015 - 2 AZR 256/14, NZA 2016, 287; 23.05.2013 - 2 AZR 102/12, NZA 2013, 1416; 06.09.2007 - 2 AZR 264/06, NZA 2008, 636), erst später bekannt gewordene Kündigungssachverhalte in den Rechtsstreit einführen konnte.

(b)Die Beklagte ist ihrer Darlegungs- und Beweislast für diesen Vorwurf auch nachgekommen. Zwischen den Parteien war unstreitig, dass der Mitarbeiter T. die Büchersendung aus Japan beim Zollamt abgeholt hat und er hierzu EUR 10,42 aus der Kasse der Beklagten entnehmen durfte und dies auch getan hat. Soweit die Klägerin behauptet, sie habe diese Bücher der Bibliothek der Beklagten zugewandt, so dass dieser kein Schaden entstanden sei, kann dahinstehen, ob es sich um eine Art aufgedrängte Bereicherung handelte. Jedenfalls hat die Klägerin nicht vorgetragen, um welche Bücher es sich handelte. Erst durch diesen Vortrag hätte sie die Beklagte in die Lage versetzt, ihre Behauptung zu überprüfen. Aus der diesbezüglichen Quittung (Bl. 248 dA.) oder dem vorgelegten Einfuhrabgabenbescheid (Bl. 249 dA.) ergibt sich dies nicht. Die Klägerin ist damit ihrer sekundären Vortragslast (§ 138 Abs. 2 ZPO) nicht nachgekommen. Es war also davon auszugehen (§ 138 Abs. 3 ZPO), dass die Klägerin die Bücher nicht der Bibliothek der Beklagten zugewandt hat.

100

(c)Allerdings führt die vorzunehmende Betrachtung des Einzelfalls unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen dazu, dass dieser Verstoß die streitgegenständliche Kündigung nicht rechtfertigt.

101

(aa)Für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit in einer Vertrauensstellung beschäftigt war, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben. Das gilt auch bei Pflichtverstößen im unmittelbaren Vermögensbereich. Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmter für ihn handelnder Personen an. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat. Maßgeblich ist, ob er es aus der Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralischen Qualitäten der je anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, BAGE 134, 349).

102

(bb)Das Arbeitsverhältnis der Parteien dauerte bereits elf Jahre an und war unbeanstandet. Die Klägerin hatte keine Abmahnung erhalten. Im Gegenteil: Die Beklagte trägt vor, dass sich die Klägerin mit ihrer Tätigkeit über Jahre hinweg in besonderem Maße Anerkennung und Wertschätzung, insbesondere bei ihrem Vorstand und ihrem Präsidium, erworben hat. Sie habe aus der Geschäftsstelle der Beklagten eine kompetente Anlaufstelle für alle berufs- und gebührenrechtlichen Fragestellungen gemacht und ihre Mitgliedszeitschrift, die sog. Kammermitteilungen, zu einer bundesweit anerkannten Fachzeitschrift mit wichtigen Aufsätzen und Rechtssprechungsdarstellungen entwickelt. Vor diesem Hintergrund ist die einmalige Entnahme von EUR 10,42 zu Lasten der Beklagten bzw. die hierzu erteilte Erlaubnis kein ausreichender Grund, um das gegenseitige Vertrauen derart zu erschüttern, dass dieses nicht wiederhergestellt werden könnte und durch den Ausspruch einer Abmahnung keine ausreichende Sanktion erfolgt wäre. Dies gilt auch hinsichtlich des behaupteten Einsatzes des Mitarbeiters T.. Zum einen ist nicht erkennbar, welchen Zeitraum der Mitarbeiter für das Abholen der Büchersendung aufgewandt hat. Dies ist im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Interessen aber durchaus von Relevanz. Je kürzer der aufgewandte Zeitraum, je geringer der Vertragsverstoß und umso eher ist der Beklagten die Weiterbeschäftigung zuzumuten. Darüber hinaus hat sich im Rahmen der Beweisaufnahme betreffend die Verwendung der Arbeitskraft der Mitarbeiterin N. und weiterer Mitarbeiter der Beklagten für ein privates Gutachten und für Veröffentlichungen und Vorträge nicht ergeben, dass die Beklagte hierzu keine Erlaubnis erteilt hätte. Die Klägerin konnte daher auch in diesem Zusammenhang davon ausgehen, dass ihr der Einsatz des Mitarbeiters T. erlaubt wäre, jedenfalls nicht zur sofortigen fristlosen Kündigung führen würde. Auf die Frage, ob der Mitarbeiter T. das Abholen der Bücher angeboten oder ob die Klägerin hierzu eine Anweisung erteilt hat, kommt es daher nicht an.

103

(7)Soweit sich die Klägerin Visitenkarten drucken ließ, auf deren Rückseite die Daten ihrer eigenen Anwaltskanzlei ersichtlich waren, handelt es sich jedenfalls um ein Verhalten, bei dem im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Interessen das Beschäftigungsinteresse der Klägerin gegenüber dem Beendigungsinteresse der Beklagten überwiegt. Aus den bereits unter I. 1. c. cc. (6) (c) der Gründe dargestellten Erwägungen konnte die Klägerin berechtigterweise davon ausgehen, dass es sich um einen Vertragsverstoß handelte, dem ein verständiger Arbeitgeber mit einer Abmahnung begegnen würde. Es handelt sich um ein Verhalten, dass durch eine Abmahnung beeinflusst und geändert werden kann.

104

(8)Sollte die Klägerin ihrem Ehemann den Schlüssel zur Tiefgarage der Beklagten überlassen haben, rechtfertigt dies die streitgegenständliche Kündigung unter den bereits unter I. 1. c. cc. (6) (c) der Gründe dargestellten Erwägungen nicht. Die Klägerin durfte hier jedenfalls mit dem Ausspruch einer Abmahnung rechnen.

105

(9)Die Kündigung wird auch nicht durch die Zuvielgewährung von Urlaub gerechtfertigt. Dies ergibt sich auch hier anhand der Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der widerstreitenden Interessen.

106

Auch hier waren die lange Beschäftigungsdauer und der ungestörte und gute Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen (vgl. im Einzelnen bereits unter I. 1. c. cc. (6) (c) der Gründe). Zu berücksichtigen war auch, dass die Klägerin den Präsidenten der Beklagten über Urlaubswünsche immer informiert und dieser einem Urlaubswunsch nie widersprochen hat. Ob die Klägerin sich deshalb zu viel Urlaub gewährt hat, sei es durch eine nicht vereinbarte Übertragung nicht genommenen Urlaubs oder durch die Gewährung von Ausgleichstagen und damit Nichtverbrauch von Urlaubstagen kann folglich dahinstehen. Die Beklagte hat es der Klägerin überlassen, sich Urlaub zu gewähren. Sie ist weder eingeschritten, obwohl sie jederzeit über die tatsächliche Anzahl der Urlaubstage informiert war, noch hat sie der Klägerin irgendwelche konkreten Vorgaben zum Urlaub und seiner Beantragung oder Gewährung gemacht. Lässt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen derartigen Freiraum und macht von der Möglichkeit, den Angestellten zu überwachen, keinerlei Gebrauch (vgl. BAG 20.08.1964 - 2 AZR 182/63, AP Nr. 7 zu § 70 HGB), wird er sogar über die Anzahl der Urlaubstage informiert, ist das Zuvielgewähren von Urlaub nicht mehr geeignet, dem Weiterbeschäftigungsinteresse der Klägerin entgegenzustehen. Ohnehin sieht das Gesetz in § 5 Abs. 3 BUrlG selbst die Möglichkeit vor, zu viel Urlaub zu gewähren.

107

(10)Auch die gewählte Abrechnungsmethode zur Versteuerung der Fahrtkosten bzw. die behauptete Anweisung zur Versteuerung der Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags rechtfertigen die streitgegenständliche Kündigung nicht.

108

(a)Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die Klägerin hiermit zu ihren Lasten ein Vermögensdelikt begehen oder ihr auch nur schaden wollte.

109

(aa)Für eine Schädigung der Beklagten mit der Absicht sich selbst einen Vorteil verschaffen zu wollen, fehlt es am hierfür erforderlichen subjektiven Element. Zwar ist Vorsatz für ein Vermögensdelikt nicht erforderlich, allerdings muss ein schuldhaftes vorwerfbares Verhalten des Arbeitnehmers vorliegen (vgl. BAG 11.07.2013 - 2 AZR 241/12, NZA 2013, 1259; 27.09.2012 - 2 AZR 955/11, NZA 2013, 425; 29.11.2007 - 2 AZR 724/06, AP Nr. 40 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; 08.11.2007 - 2 AZR 528/06, ZInsO 2008, 335). Nur ausnahmsweise können schuldlose Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers einen wichtigen Grund zur verhaltensbedingten Arbeitgeberkündigung darstellen (vgl. BAG 21.01.1999 - 2 AZR 665/98, BAGE 90, 367). Dies ist zB. bei unzumutbarer Belastung des Arbeitsverhältnisses durch wiederholtes und weiterhin drohendes Fehlverhalten wie zB. Beleidigungen gegenüber Vorgesetzten, Bedrohung des Lebens und Gefährdung der Gesundheit von Mitarbeitern der Fall.

110

(bb)Eine Pflichtverletzung, die ausnahmsweise auch schuldlos einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 2 BGB bilden kann, liegt hier nicht vor. Ein schuldhaftes vorwerfbares Verhalten der Klägerin hat die Beklagte nicht nachgewiesen. Die Klägerin hat sowohl die Fahrtkosten als auch die Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags versteuert. Diese Versteuerung erfolgte nach dem Vortrag der Beklagten lediglich nicht in der zutreffenden Höhe. Eine Schädigungsabsicht hätte sich ggf. ergeben, wenn die Klägerin angewiesen hätte - den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten als unstreitig unterstellt - die gesamten Fahrtkosten oder die gesamten Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags nicht der Steuer zu unterwerfen. Außerdem hat die Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten nicht für sich allein die falsche Besteuerung der Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags veranlasst. Dies war auch für zwei weitere Mitarbeiter der Fall. Auch dies spricht gegen eine persönliche Bereicherungsabsicht und Schädigungsabsicht gegenüber der Beklagten.

111

(b)Die Klägerin hat also sowohl in Bezug auf die Besteuerung der Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags - den Vortrag der Beklagten über die Anweisung der Klägerin an die Buchhaltung der Beklagten als unstreitig unterstellt - als auch in Bezug auf die abgerechneten Fahrtkosten lediglich einen falschen Rechtsstandpunkt vertreten. Damit war das behauptete Verhalten der Klägerin lediglich als Schlechtleistung zu qualifizieren.

112

(aa)Eine Schlechtleistung berechtigt nur in Ausnahmefällen zu einer außerordentlichen Kündigung. Geht es lediglich um einen Leistungsmangel, ist der für die Kündigung maßgebliche Vertrauensverlust begrenzt (BAG 17.01.2008 - 2 AZR 821/06, BAGE 125, 267). Regelmäßig ist daher bei einer Schlechtleistung der Ausspruch einer Abmahnung angezeigt, um dem Arbeitnehmer zu verdeutlichen, dass er einen Vertragsverstoß begangen hat und zukünftig ein anderes vertragsgerechtes Verhalten an den Tag legen soll (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 03.03.2011 - 25 Sa 2641/10, NZA-RR 2011, 522; LAG Rheinland-Pfalz 29.10.2008 - 8 Sa 251/08 -; ErfK/Müller-Glöge 16. Aufl. § 626 BGB Rn. 128). Eine Ausnahme hiervon kann vorliegen, wenn es sich um eine Nachlässigkeit eines gehobenen Angestellten handelt, der eine besondere Verantwortung übernommen hat und die Missachtung geeignet ist, besonders schweren Schaden herbeizuführen sowie dass der Arbeitgeber das Seine getan hat, um die Möglichkeit eines solchen Versehens und dessen Folgen einzuschränken (Ascheid/Preis/Schmidt aaO. § 626 Rn. 259 mwN.).

113

(bb)Um einen solchen Ausnahmefall handelt es sich hier nicht. Die Beklagte hat der Klägerin sämtliche Freiheiten gewährt, ohne irgendeine Art von Controlling in ihrer Geschäftsstelle einzurichten. Dass die Beklagte das Ihre getan hat, um die Möglichkeit des Schadens zu minimieren, ist also nicht ersichtlich. Zudem liegt der notwendige besonders schwere Schaden nicht vor. So behauptet die Beklagte bislang nur, dass eine Steuernachforderung allein für die Klägerin in Höhe von EUR 7.500,00 "zu erwarten" sei. Da bislang also keine Nachforderung erfolgte, ist noch kein Schaden eingetreten, der dazu führen könnte, dass die streitgegenständliche Kündigung ausnahmsweise ohne Abmahnung begründet sein könnte.

114

Zudem ist das behauptete Verhalten der Klägerin keines, bei dem die Klägerin nicht mit einer vorherigen Abmahnung rechnen musste. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ist neben den bereits unter I. 1. c. cc. (6) (c) der Gründe dargestellten Erwägungen auch zu berücksichtigen, dass entweder der Präsident oder der Schatzmeister der Beklagten jedenfalls die Reisekostenabrechnungen genehmigt haben. Die Abrechnungen waren ihnen "mit der Bitte um Prüfung und Genehmigung" (vgl. das Schreiben vom 07.09.2015, Bl. 178 dA.) übermittelt und jeweils mit "Genehmigung erteilt" unbeanstandet abgezeichnet worden. Insoweit kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass die Prüfung und Genehmigung nur eingeschränkt erfolgt sei, nämlich dahingehend, dass nur der dienstliche Anlass überprüft worden sei. Dies lässt sich weder aus den Schreiben der Buchhaltung noch aus den Genehmigungen ersehen. Die Beklagte hat offensichtlich keine Art von Controlling. Sie muss sich entgegenhalten lassen, dass sie dann eventuelle Abrechnungsfehler nicht zur sofortigen Vertragsbeendigung heranziehen kann. Überträgt nämlich ein Arbeitgeber einem leitenden Angestellten uneingeschränkt die Führung seines Betriebs, ohne jemals seine Maßnahmen zu beanstanden, so kann er nachträglich aufgedeckte Verfehlungen nicht zum Anlass einer fristlosen Kündigung nehmen, wenn er von der Möglichkeit, den Angestellten zu überwachen, keinerlei Gebrauch gemacht hat (BAG 20.08.1964 - 2 AZR 182/63, aaO.). Darüber hinaus ist jedenfalls hier zu berücksichtigen, dass die Beklagte bislang lediglich vorgetragen hat, dass eine Steuerrückforderung von EUR 7.500,00 allein für die Klägerin "zu erwarten" sei. Eine tatsächliche Rückforderung hat die Beklagte nicht behauptet. Ein Schaden ist nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte für sich in Anspruch nimmt, dass unter dem Verhalten der Klägerin ihr Ruf gelitten habe, ist dies nicht ersichtlich. Nachversteuerungen sind nicht unüblich. Nicht jeder Nachversteuerung liegt ein strafbewehrtes Verhalten zugrunde. Nur weil die Beklagte die Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte im Bezirk des Oberlandesgerichts E. vertritt, bedeutet dies nicht, dass sie wie diese ebenfalls Organ der Rechtspflege wäre. Sie ist eine Interessenvertretung, die keinen erhöhten Moralanforderungen unterliegt als andere Arbeitgeber.

115

(11)Auch eine Gesamtbetrachtung der angeführten Vertragsverstöße führt nicht zur Begründetheit der ausgesprochenen Kündigung. Denkbar ist eine Gesamtbetrachtung bei Kündigungsgründen, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen (vgl. BAG 11.03.1999 - 2 AZR 51/98, RzK I 10g Nr. 10). Diejenigen Kündigungsgründe, für die ein Entschuldigungs- bzw. Rechtfertigungsgrund vorlag, waren im Rahmen der Gesamtbetrachtung nicht zu berücksichtigen. Allenfalls der behauptete Einsatz des Mitarbeiters T. zum Abholen einer Bücherlieferung aus Japan und die behauptete Erlaubnis, die Zollgebühr von EUR 10,42 aus der Kasse der Beklagten zu entnehmen sowie das Bedrucken der Visitenkarten mit den Daten ihrer eigenen Anwaltskanzlei standen in einem inneren sachlichen Zusammenhang, da bei beiden Vertragsverstößen die Ressourcen der Beklagten auf deren Kosten genutzt wurden. Die verbleibenden Kündigungsgründe stehen in keinem sachlichen Zusammenhang. Die Zuvielgewährung von Urlaub ist ein anderer Vertragsverstoß, der sich unter dem Stichwort Vollmachtsüberschreitung zusammenfassen lässt, die falsche Versteuerung von Reisekosten und des Pflichtbeitrags zum Versorgungswerk der Rechtsanwälte sind Schlechtleistungen. Die in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehenden Kündigungsgründe sind auch dann, wenn man sie nicht gesondert sondern zusammenhängend betrachtet, nicht geeignet, die streitgegenständliche Kündigung zu rechtfertigen. Auch wenn man beide Kündigungsgründe zusammenzieht, war hier zum einen eine Abmahnung erforderlich und aus Sicht der Klägerin auch erwartbar, zum anderen überwog das Beschäftigungsinteresse der Klägerin das Beendigungsinteresse der Beklagten aus den schon unter I. 1. c. cc. (6) (c) der Gründe erfolgten Ausführungen.

116

dd.Die außerordentliche Kündigung vom 05.11.2015 ist auch nicht als Verdachtskündigung wirksam. In der Tat- bzw. der Verdachtskündigung liegen zwei voneinander zu trennende Kündigungsgründe (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, aaO.; 23.06.2009 - 2 AZR 474/07, aaO.), die unterschiedlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen unterliegen.

117

(1)Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses bilden (BAG 12.02.2015 - 6 AZR 845/13, NZA 2015, 741; 20.06.2013 - 2 AZR 546/12, BAGE 145, 278). Eine auf einen solchen Verdacht gestützte Kündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich der Verdacht auf objektive und konkrete Tatsachen gründet, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG 25.10.2012 - 2 AZR 700/11, BAGE 143, 244). Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er in der Sache zutrifft (BAG 12.02.2015 - 6 AZR 845/13, aaO.; 25.10.2012 - 2 AZR 700/11, aaO.; 25.11.2010 - 2 AZR 801/09, NZA-RR 2012, 222).

118

(2)Nach diesen Grundsätzen, denen sich die Kammer vollumfänglich anschließt, sind die streitgegenständlichen Vorwürfe nicht geeignet, eine Verdachtskündigung zu begründen.

119

(a)Hinsichtlich der Vorwürfe, wonach die Klägerin den Mitarbeiter T. zum Abholen einer Bücherlieferung aus Japan eingesetzt und ihm erlaubt hat, die Zollgebühr von EUR 10,42 aus der Kasse der Beklagten zu entnehmen, wonach sie sich Visitenkarten drucken ließ, auf deren Rückseite die Daten ihrer eigenen Anwaltskanzlei ersichtlich waren, wonach die Klägerin sich zu viel Urlaub gewährt habe und letztlich im Hinblick auf die falsche Versteuerung von Reisekosten und der Beiträge zur Höherversicherung in dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Höhe von 3/10 des Regelpflichtbeitrags, gilt dies schon wegen der nach Maßgabe der Ausführungen unter I. 1. c. cc. der Gründe erfolgten Interessenabwägungen. Diese führen hier zum gleichen Ergebnis.

120

(b)Im Übrigen gilt, dass die Beklagte keine dringenden hinreichenden Verdachtsmomente vorgetragen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen unter I. 1. c. cc. der Gründe verwiesen. Für die Verdachtskündigung gelten insoweit keine geringeren Darlegungs- und Beweismaßstäbe als bei der Tatkündigung. Vielmehr sind an die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein "Unschuldiger" betroffen ist (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 474/07, BAGE 131, 155; 29.11.2007 - 2 AZR 724/06, AP Nr. 40 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; 26.09.2002 - 2 AZR 424/01, AP Nr. 37 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers bestehen (BAG 12.05.2010 - 2 AZR 587/08, NZA-RR 2011, 15; 29.11.2007 - 2 AZR 724/06, aaO.; 06.09.2007 - 2 AZR 264/06, aaO.). Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG 29.11.2007 - 2 AZR 724/06, aaO.; LAG E. 15.02.2011 - 16 Sa 1016/10, EzTöD 100 § 34 Abs 2 TVöD-AT Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 28). Insbesondere hat die Beweisaufnahme nicht erbracht, dass die behaupteten Entschuldigungs- und Rechtfertigungsgründe nicht vorlagen. Auch im Rahmen einer Verdachtskündigung hat das Gericht den behaupteten Entschuldigungs- und Rechtfertigungsgründen nachzugehen (vgl. BAG 14.09.1994 - 2 AZR 164/94, BAGE 78, 18).

121

c.Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 05.11.2015 aufgelöst ist.

122

Aus den Erwägungen unter I. 1. c. cc. der Entscheidungsgründe folgt, dass kein verhaltensbedingter Grund vorliegt, der - unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen - einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegensteht, § 1 Abs. 1, 2 Satz 1 KSchG. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen, die hier entsprechend gelten. Dies gilt sowohl für die ausgesprochene Tat- wie auch für die erklärte Verdachtskündigung. Die für die außerordentliche Verdachtskündigung dargestellten Anforderungen gelten für die ordentliche Verdachtskündigung entsprechend (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 474/07, aaO.; 27.11.2008 - 2 AZR 98/07, AP Nr. 90 zu § 1 KSchG 1969).

123

2.Die Klägerin hat den begehrten Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Hauptgeschäftsführerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens.

124

a.Der Arbeitnehmer hat nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG (GS) 27.02.1985 - GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits, wenn er in erster Instanz mit seinem Kündigungsschutzantrag obsiegt.

125

b.Die Kammer folgt der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, so dass die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Hauptgeschäftsführerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits hat, nachdem der Kündigungsschutzantrag in erster Instanz erfolgreich war.

126

3. Die Klägerin hatte jedoch - derzeit - keinen Anspruch auf die begehrten Annahmeverzugsgehälter in Höhe von EUR 126.755,69 brutto gemäß § 615 Satz 1 BGB nebst Zinsen.

127

a.Es kann offenbleiben, ob die Klägerin ausnahmsweise die Zahlung von vermögenswirksamen Leistungen an sich selbst verlangen kann (vgl. dazu BAG 19.10.2000 - 8 AZR 20/00, NZA 2001, 598). Aus ihrem bisherigen Vortrag ergibt sich hierzu nichts.

128

b.Der Beklagten steht jedenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht zu.

129

aa.Nach § 615 Satz 2 BGB ist der Wert desjenigen, was der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs aus einer anderweitigen Verwendung seiner Dienste erwirbt, auf die vom Arbeitgeber nach § 615 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 611 BGB geschuldete Vergütung anzurechnen. Darlegungs- und Beweislast für das Vorhandensein eines anrechenbaren Verdienstes treffen den Arbeitgeber. Wird er auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Anspruch genommen, hat er deshalb gegen den Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von § 74c HGB Anspruch auf Auskunft über die tatsächlichen Umstände, die nach § 615 Satz 2 BGB das Erlöschen seiner Zahlungspflicht bewirken. Erteilt der Arbeitnehmer die verlangte Auskunft nicht, kann der Arbeitgeber die Fortzahlung des Arbeitsentgelts verweigern. Die Klage ist dann als zur Zeit unbegründet abzuweisen (BAG 19.03.2002 - 9 AZR 16/01, ZIP 2002, 2186; 24.08.1999 - 9 AZR 804/98, AP Nr. 1 zu § 615 BGB Anrechnung; 19.02.1997 - 5 AZR 379/94 -; 29.07.1993 - 2 AZR 110/93, BAGE 74, 28).

130

bb.Die Klägerin hat trotz Aufforderung der Beklagten mit Schriftsatz vom 14.03.2016 (Bl. 200 dA.) keine Auskunft über anderweitig erzielten Verdienst erteilt, so dass die Klage auf Zahlung der Annahmeverzugsgehälter nach obiger Maßgabe als zur Zeit unbegründet abzuweisen war.

131

c. Infolge des Unterliegens mit der Hauptforderung hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf die begehrten Zinsen.

132

II.

133

1.Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

134

2.Die Entscheidung über die gesonderte Zulassung der Berufung beruht auf § 64 Abs. 2 lit. a), Abs. 3a ArbGG; ein besonderer Zulassungsgrund nach § 64 Abs. 3 ArbGG liegt nicht vor.

135

3. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ff. ZPO. Neben dem eingeklagten Annahmeverzug hat die Kammer den Kündigungsschutzantrag analog § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG mit einem Vierteljahresgehalt und den Weiterbeschäftigungsantrag mit einem weiteren Monatsge-halt (vgl. LAG E. 25.06.2013 - 2 Ta 291/13 -) berücksichtigt.

136

RECHTSMITTELBELEHRUNG

137

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

138

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

139

Landesarbeitsgericht E.

140

Ludwig-Erhard-Allee 21

141

40227 E.

142

Fax: 0211 7770-2199

143

eingegangen sein.

144

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

145

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

146

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

147

1.Rechtsanwälte,

148

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

149

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

150

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

151

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

152