Arbeitsgericht Düsseldorf, 2 Ca 816/09

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung der Beklagten vom 27.1.2009 zum 31.7.2009.

Die Beklagte, die ständig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, erbringt Logistikdienstleistungen. Sie unterhält im Bundesgebiet mehrere Standorte, unter anderem in E.. Ein Betriebsrat ist für den Standort E. nicht errichtet worden. Lediglich an den Standorten C., I. und T. haben die Mitarbeiter je einen Betriebsrat gewählt.

Der am 11.7.1961 geborene, ledige Kläger ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen seit dem 1.6.1991 als Lagerarbeiter beschäftigt. Das monatliche Bruttogehalt des Klägers betrug zuletzt 1.840,00 €. Die Einzelheiten der Beschäftigung regelt der Arbeitsvertrag vom 11.11./5.12.2003. Danach ist der Kläger ist ausdrücklich als Lagerarbeiter eingestellt. Einem Lagerarbeiter obliegen bei der Beklagten folgende Arbeiten:

- das Be- und Entladen von Lkw und Container nach Ladelisten bzw. Versandpapieren aufgrund ausdrücklicher Anweisung

- die Ein- und Auslagerung von Waren mit Unterstützung eines Scanner-Systems

- das Kommissionieren von Waren aller Art nach Kundenauftrag und das Erstellen von Pic-Listen aufgrund ausdrücklicher Anweisung

- die Aufarbeitung von Waren zum Versand und die Bereitstellung von Waren für den Paketdienst oder Spedition aufgrund ausdrücklicher Anweisung

- die Wartung und Pflege der Gerätschaften wie Stapler und E-Ameisen

Der Kläger nahm diese Arbeiten zunächst umfassend wahr, wobei im Lager normalerweise eine Kundenzuordnung besteht, die Mitarbeiter also grundsätzlich für bestimmte Kunden tätig sind. Der Kläger war zuletzt für den Kunden "B." zuständig. Im September 2008 unterlief ihm bei der Kommissionierung einer Palette für diesen Kunden ein Fehler. Er gab eine falsche Palette heraus. Seither hat die Beklagte seine feste Kundenzuordnung aufgehoben und ihn als Springer eingesetzt. Eine Abmahnung erteilte die Beklagte dem Kläger nicht. Derzeit ist der Kläger zu ca. 80 - 90 % seiner Tätigkeit mit dem Be- und Entladen befasst.

Neben dem Kläger arbeiten im Lager jedenfalls folgende Mitarbeiter:

- U., geboren 28.10.1964, seit dem 1.3.1996 beschäftigt

- N., geboren 29.3.1974, seit dem 26.6.2000 beschäftigt, einem Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtet

- U., geboren 11.8.1964, seit dem 23.1.2001 beschäftigt

- C., geboren 4.10.1958, seit dem 5.9.2001 beschäftigt, einem Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtet

- T., geboren 30.9.1966, seit dem 22.1.2001 beschäftigt

Die Beklagte beschäftigte im Lager zuletzt auch Leiharbeitnehmer. Der Umfang und die Dauer dieses Einsatzes sind zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben vom 27.1.2009 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.7.2009.

Mit seiner am 6.2.2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung.

Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung sei unwirksam. Kündigungsgründe bestünden nicht. Zudem sei die soziale Auswahl fehlerhaft. Die Anhörung des Betriebsrates bestreitet der Kläger mit Nichtwissen.

Der Kläger beantragte zuletzt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 27.1.2009 nicht zum 31.3.2009 aufgelöst werden wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Kündigung sei aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt. Sie beruhe auf einer unternehmerischen Entscheidung vom 12.12.2008. An diesem Tage habe der Geschäftsführer in Abstimmung mit dem Personalleiter die Entscheidung getroffen, zwei Arbeitsplätze im Lager in Fortfall geraten zu lassen. Anlass für diese Entscheidung sei ein Umsatzrückgang. Während im Zeitraum bis November 2007 noch 440.451 Aufträge bearbeitet worden seien, habe sich die Anzahl von Januar bis November 2008 auf 427.600 Aufträge reduziert. Insgesamt ergebe sich daraus ein Rückgang des Auftragsvolumens in Höhe von 8,77%. Zudem habe sich auch der Grossprofit reduziert. Für die Niederlassung in E. sei im Bereich "Umschlag", dem das Lager zuzuordnen sei, für den Zeitraum Januar bis November 2008 ein Umsatzrückgang von 29.177,00 € zu verzeichnen, was einem Rückgang von 6,56% entspreche. Im Bereich "Warehousing", also dem originären Lagerbereich, sei für den gleichen Zeitraum ein Umsatzrückgang von 20,11% eingetreten. Dadurch habe sich der Beschäftigungsbedarf im Lager um mindestens 20% reduziert. Künftig werde der Einsatz der verbleibenden Mitarbeiter - je nach Notwendigkeit - flexibel verteilt, je nach dem ob für den ein oder anderen Großkunden mehr oder weniger Arbeit anfällt. Eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen, weil der Kläger nicht mit den anderen Lagerarbeitern vergleichbar sei. Der Kläger sei als Springer tätig, die übrigen Arbeitnehmer hingegen hätten eine feste Kundenzuordnung. Darüber hinaus seien die anderen Lagermitarbeiter auch deshalb nicht vergleichbar, weil sie überwiegend noch über andere Fachkenntnisse verfügten. Der Mitarbeiter L. sei mit dem Kläger nicht vergleichbar, weil er gelernter Karosseriebauer sei und aufgrund seiner Fachkenntnisse in der Lage sei, das Warehousing für die Kunden der Beklagten aus der Autozuliefererindustrie, insbesondere I. und D. durchzuführen. Der Mitarbeiter I. sei nicht vergleichbar, weil er über einen qualifizierten Realschulabschluss und ausgewiesene Englischkenntnisse verfüge, die es ihm ermöglichten, die Kommissionierung und Lagerabwicklung für internationale aufgestellte Kunden in der Autozuliefererindustrie, insbesondere die Kunden L. und N. als Leiter des Autohilfszuliefererteams vorzunehmen. Der Mitarbeiter U. verfüge über eine abgeschlossene Ausbildung zum Maler und Lackierer und mache das Warehousing für die Kunden der Autozuliefererindustrie in Abstimmung mit dem Zeugen L., insbesondere die Kunden I. und D.. Zudem führe der Zeuge S. das Team für die Betreuung des Großkunden B., für das der Kläger nicht mehr einsetzbar sei. Der Mitarbeiter I. sei Spezialist für den Großkunden U.. Der Mitarbeiter T. aufgrund seiner Englischkenntnisse sowohl für die Abwicklung des Kunden U. als auch des Kunden N. und den Kunden B. unverzichtbar. Mangels Betriebsrat für den Standort E. sei eine Betriebsratsanhörung entbehrlich.

Der Kläger bestreitet die unternehmerische Entscheidung mit Nichtwissen und hält den Sachvortrag der Beklagten für nicht ausreichend. Mit Umsatzrückgängen sei nicht notwendiger Weise ein Rückgang des Beschäftigungsbedarfs verbunden. Dieser liege tatsächlich auch nicht vor, weil die Mitarbeiter Überstunden leisteten und durch Leiharbeitnehmer unterstützt würden. Er, der Kläger, sei auch mit den übrigen Arbeitern im Lager vergleichbar. Seine derzeitige Tätigkeit als Springer schließe die Vergleichbarkeit nicht aus. Sämtliche der beschäftigten Mitarbeiter seien nach den Sozialdaten weniger schutzbedürftig, insbesondere die Mitarbeiter L., I., S., I. und O.. Soweit die Beklagte diese Mitarbeiter von der Sozialauswahl wegen behaupteter besonderer Fähigkeiten ausnehmen wolle, sei nicht im Ansatz ersichtlich, weshalb die Qualifikationen erforderlich seien. Zudem bestreitet der Kläger, dass die Mitarbeiter tatsächlich über derartige Qualifikationen verfügen. Hinzu komme, dass die Beklagte über die genannten Mitarbeiter hinaus weitere Lagermitarbeiter beschäftige, i.e. die Mitarbeiter I., L., L., G., B., Q., T., L., T., M.. Schließlich dürften aufgrund der zentralen Struktur der Beklagten auch die Mitarbeiter anderer Standorte im Rahmen der Sozialauswahl zu berücksichtigen sein.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 27.1.2009 nicht zum 31.7.2009 beendet worden. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam gem. § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz (im folgenden: "KSchG").

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das KSchG gem. § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG Anwendung, da im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestand und die Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigte. Der Kläger hat gem. § 4 KSchG rechtzeitig Klage erhoben, da die dreiwöchige Frist zwischen Zugang der Kündigung und Klageerhebung gewahrt ist.

2. Es kann offen bleiben, ob die Kündigung des Klägers grundsätzlich durch das Bestehen eines dringenden betrieblichen Erfordernisses gerechtfertigt ist. Denn jedenfalls hat die Beklagte die relevanten sozialen Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt.

Auf der Grundlage des Sachvortrages der Beklagten dürfte aber auch der betriebsbedingte Grund als solcher schon nicht dargelegt worden sein.

Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder außerbetrieblichen Gründen (z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen dringend sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein, (BAG, Urt. v. 17.06.1999 - 2 AZR 456/98, AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung).

In diesem Zusammenhang ist eine Kündigung aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt, (zuletzt BAG, Urt. v. 18.10.2006 - 2 AZR 434/05, NZA 2007, 552). Dabei muss der Arbeitgeber darlegen, welche organisatorischen und technischen Maßnahmen er angeordnet hat und wie sich die von ihm behaupteten Umstände unmittelbar oder mittelbar auf die Beschäftigungsmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken. Der Vortrag muss erkennen lassen, ob durch eine innerbetriebliche Maßnahme das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers entfällt, (BAG, Urt. v. 17.06.1999 - 2 AZR 456/98, a.a.O.; BAG, Urt. v. 17.06.1999 - 2 AZR 522/98 AP Nr. 102 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urt. v. 17.06.1999 - 2 AZR 141/99, AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung). Dabei unterliegt es der vollen Nachprüfung durch die Gerichte ob eine entsprechende unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die unternehmerische Entscheidung nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist, (BAG, Urt. v. 18.10.2006 - 2 AZR 434/05, NZA 2007, 552; BAG, Urt. v. 17.06.1999 - 2 AZR 522/98, a.a.O.).

Die Beklagte behauptet hier eine unternehmerische Entscheidung, infolge des Umsatzrückgangs die Beschäftigung anders organisiert zu haben. Die Arbeit sei um 20% reduziert; künftig werde sie nach Arbeitsanfall verteilt. Bei dieser Sachlage macht die Beklagte die Durchführung einer innerbetrieblichen Organisationsmaßnahme geltend. Allerdings hat die Kammer erhebliche Zweifel, ob dieser tatsachenarme Sachvortrag die Kündigung rechtfertigen kann. Insbesondere bleibt offen, welche Arbeiten wie verteilt worden sein sollen. Dies kann aber letztlich offen bleiben, weil die Beklagte offensichtlich bei der Auswahl des Klägers die relevanten sozialen Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt. Der Kläger ist jedenfalls schutzbedürftiger als der Mitarbeiter L..

3. Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Nach § 1 Abs. 3 KSchG ist eine Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.

Diese Grundsätze sind vorliegend nicht gewahrt. Die soziale Auswahl ist jedenfalls im Hinblick auf den Mitarbeiter L. offensichtlich fehlerhaft.

a) Durch die soziale Auswahl wird die Person des zu kündigenden Mitarbeiters konkretisiert. Es geht um die Festlegung, welchen von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern die Kündigung trifft, wenn das betriebliche Beschäftigungsbedürfnis für eine Gruppe von Arbeitnehmern entfällt. Der Arbeitnehmer hat nach § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Sat-zes 1, also in Bezug auf die Sozialauswahl, erscheinen lassen. Dabei gilt in Zusammenschau mit dem Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Kennt der Arbeitnehmer die für die Sozialauswahl relevanten Tatsachen bereits oder kommt der Arbeitgeber seiner Auskunftspflicht im Prozess vollständig nach, obliegt dem Arbeitnehmer die volle Darlegungs- und Beweislast für die fehlerhafte Sozialauswahl. Er muss die objektiv fehlerhafte Auswahlentscheidung durch substantiierten Tatsachenvortrag darlegen, (BAG Urt. v. 24.3.1983 - 2 AZR 21/82 - AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 12). Das Gericht trifft die Sozialauswahl auch in diesem Falle nicht von Amts wegen. Dabei kann die Darlegung der Fehlerhaftigkeit verschiedene Zielrichtungen haben. Der Arbeitnehmer kann insbesondere aufzeigen, dass der vom Arbeitgeber berücksichtigte Personenkreis zu eng gezogen worden ist, also weitere Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen gewesen wären. Der Arbeitnehmer muss dazu schlüssig die Tatsachen vortragen, aus denen sich seine Vergleichbarkeit mit weiteren Arbeitnehmern ergeben soll. Pauschale Behauptungen reichen nicht, insbesondere nicht die bloße Behauptung der Vergleichbarkeit. Vielmehr muss der Arbeitnehmer den Tätigkeitsbereich der in Betracht kommenden Personen konkret beschreiben. Er hat auch darzulegen, welche Anforderungen bei der Ausübung der Tätigkeit, für die er sich geeignet hält, zu erfüllen sind. Gleichzeitig hat er mitzuteilen, welche Fertigkeiten er wann und wie erworben hat und ob sie ihn zur Ausfüllung des von ihm angestrebten Arbeitsplatzes befähigen Soweit eine gewisse Einarbeitungszeit erforderlich ist hat er die von ihm angenommene Dauer anzugeben und zu begründen, (BAG Urt. v. 5.12.2002 - 2 AZR 697/01 - NZA 2003, 849). Ausreichend ist aber die konkret dargelegte Behauptung, bestimmte Arbeitnehmer würden ähnliche Tätigkeiten ausüben, (BAG Urt. v. 18.10.1984 - 2 AZR 543/83 - AP § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 6). Erst wenn dies vom Arbeitnehmer dargelegt ist, trifft den Arbeitgeber eine erneute Auskunftspflicht. Er muss dann seinen Vortrag in Bezug auf die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer und deren Sozialdaten ergänzen.

b)Auf dieser Basis ist die Sozialauswahl jedenfalls im Hinblick auf den Mitarbeiter L. fehlerhaft durchgeführt worden. Denn dieser ist mit dem Kläger nach Auffassung der Kammer vergleichbar und weniger schutzbedürftig als dieser.

aa) Der Kläger ist mir dem Mitarbeiter L. vergleichbar.

(1) Entscheidendes Kriterium für die Vergleichbarkeit von Mitarbeitern im Rahmen der Sozialauswahl ist die "arbeitsplatzbezogene Austauschbarkeit". Der Begriff der Austauschbarkeit ist allerdings mehrschichtig. Er hat insgesamt drei Aspekte, die durch eine rechtliche und inhaltliche Komponente gekennzeichnet sind. Rechtliches Merkmal zur Bestimmung der Austauschbarkeit ist (i) das Direktionsrecht des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz entfällt, muss auf den Arbeitsplatz eines anderen Arbeitnehmers ohne Änderung des Arbeitsvertrages allein im Wege des Direktionsrechtes versetzt werden können. Daneben wird die Austauschbarkeit wesentlich durch (ii) den Aufgabenbereich bestimmt. Erforderlich ist ein vergleichbarer Aufgabenbereich. Die zu vergleichenden Tätigkeiten müssen gleichwertig sein und der Arbeitnehmer muss die Tätigkeit tatsächlich ausüben können. Schließlich kann ein Vergleich nur auf (iii) derselben Ebene der Betriebshierarchie stattfinden.

(i) Das rechtliche Element der Austauschbarkeit liegt vor.

Es fehlt am rechtlichen Element, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf einen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann, (BAG, Urt. v. 17.9.1998, 2 AZR 725/97, AP Nr. 36 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl; BAG, Urt. v. 15.6.1998, 2 AZR 580/88, BAGE, 62, 116; BAG, Urt. v. 17.2.2000, 2 AZR 142/99 AP Nr. 46 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl; BAG, Urt. v. 31.5.2007, 2 AZR 276/06, NZA 2008, 33). Entscheidend ist das Direktionsrecht zur Umsetzung. Deshalb scheidet eine Vergleichbarkeit in allen Fällen aus, in denen eine anderweitige Beschäftigung nur aufgrund einer Vertragsänderung in Betracht kommt. Das gilt selbst dann, wenn die Tätigkeit vergleichbar ist und der Arbeitnehmer zuvor in dem Tätigkeitsfeld gearbeitet hat, (BAG, Urt. v. 12.2.2000, a.a.O.; KR-Etzel, § 1 KSchG Rdnr. 621). Je enger das Direktionsrecht gefasst ist, desto eingeschränkter ist die Sozialauswahl, mag es sich auch um ansonsten vergleichbare Tätigkeitsbereiche handeln oder der betroffene Arbeitnehmer vor einer Vertragsänderung im anderen Bereich beschäftigt gewesen sein.

Der Kläger und der Mitarbeiter L. sind beide Mitarbeiter im Lager. Dass die Beklagte den Kläger in rechtlicher Hinsicht nicht einseitig auf diesen Arbeitsplatz versetzen kann, ist nicht ersichtlich. Schließlich sind beide Personen Lagerarbeiter.

(ii) Der Aufgabenbereich des Klägers ist vergleichbar mit dem Aufgabenbereich von Herrn L..

Im Rahmen des Direktionsrechtes kommen für die Sozialauswahl nur Arbeitsplätze mit vergleichbarem Aufgabenbereich in Betracht, sog. Austauschbarkeit. Der Aufgabenbereich ist gekennzeichnet durch die ausgeübte Tätigkeit und die für den Arbeitsplatz erforderliche Qualifikation. Es muss geprüft werden ob der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz wegfällt, die Funktion des anderen Arbeitnehmers alsbald übernehmen kann, wobei der konkrete Arbeitsvertragsinhalt ermittelt werden muss. Denn es muss sichergestellt werden, dass der sozial schwächere Arbeitnehmer auch die Anforderungen des Arbeitsplatzes erfüllt, den er künftig besetzen soll. Dies ist eindeutig bei einer völligen Identität der Aufgabenbereiche. Sind die Aufgabenbereiche nicht identisch ist entscheidend, ob der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz wegfällt, auf Grund seiner beruflichen Qualifikation und seiner bisherigen Tätigkeiten im Betrieb dazu in der Lage ist, die andersartige, aber gleichwertige Arbeit von anderen Arbeitnehmern, gegebenenfalls nach einer kurzen Einarbeitungszeit, zu übernehmen, (BAG, Urt. v. 31.5.2007, 2 AZR 306/06, NZA 2007, 1362; BAG, Urt. v. 18.10.2006, 2 AZR 676/05, NZA 2007, 798; BAG, Urt. v. 2.3.2006, 2 AZR 23/05, NZA 2006, 1351). Welche Dauer die "kurze" Einarbeitungszeit hat hängt ab vom aktuellen Stand von Kenntnissen und Fähigkeiten. Einerseits ist ein gewisser Routinevorsprung ist unschädlich, andererseits ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer umzuschulen. Regelmäßig wird ein Zeitraum von sechs bis acht Wochen zugrunde gelegt werden können, (BAG, Urt. v. 31.5.2007, 2 AZR 306/06, NZA 2007, 1362; BAG, Urt. v. 31.5.2007, 2 AZR 276/06, NZA 2008, 33; BAG AP § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 23; BAG AP § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 23: "drei Monate zu lang", vgl. auch ErfK/Ascheid/Oetker § 1 KSchG Rdnr. 480.)

Hier liegt das Merkmal der Austauschbarkeit auch auf der Grundlage des Sachvortrages der Beklagten vor. Denn das Anforderungsprofil des Arbeitsplatzes von Herrn L. stimmt mit dem Eignungsprofil des Klägers überein. Der Kläger ist auf Grund seiner fachlichen Qualifikation und seiner bisherigen Tätigkeit in der Lage, die Position von Herrn L. zu übernehmen.

Beide Mitarbeiter arbeiten im Lager und vor September 2008 haben beide Mitarbeiter identische Arbeiten wahrgenommen. Denn bis zu diesem Zeitpunkt war auch der Kläger - wie die anderen Lagermitarbeiter - einem festen Kunden zugewiesen. Diese Zuordnung hat die Beklagte nun nach einem Arbeitsfehler des Klägers aufgehoben und ihn als Springer eingesetzt. Sie ist nun der Auffassung, die Differenzierung "Springer" und "Feste Zuordnung" schließe die Vergleichbarkeit aus. Hier irrt die Beklagte. Denn ein Arbeitsfehler stellt nicht die generelle Eignung eines Mitarbeiters für eine Stelle in Frage. Dies vor allem dann nicht, wenn der Kläger, wie hier, diese Arbeit seit 17,5 Jahren ausgeübt hat. Der Kläger ist als Lagermitarbeiter eingestellt. Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, welche Arbeiten als Lagermitarbeiter der Kläger nun nicht mehr soll ausüben können. Dass Fehler passieren, ist bedauerlich, aber nicht zu ändern. Wenn sich Fehler häufen, bleibt es der Beklagten unbenommen, den Kläger nach einschlägiger Abmahnung verhaltensbedingt zu kündigen. Einen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger nicht in der Lage sein sollte, das volle Spektrum der Arbeiten eines Lagermitarbeiters zu erbringen ist nicht im Ansatz ersichtlich. Deshalb erfüllt der Kläger auch das Anforderungsprofil eines normalen Lagerarbeiters mit dem von der Beklagten geschilderten Arbeitsinhalt. Hinzu kommt folgendes: Die Beklagte behauptet zum Kündigungsgrund, künftig werde die Arbeit nach Arbeitsanfall verteilt, wörtlich heißt es sogar "je nachdem, ob für den einen oder anderen Großkunden mehr oder weniger Arbeit anfällt". Damit setzt die Beklagte aber künftig voll und ganz auf das "Springerkonzept", eine Tätigkeit, für die sich der Kläger bereits als geeignet erwiesen hat.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang behauptet, der Mitarbeiter L. sei gelernter Karosseriebauer und in der Lage, das Warehousing für die Kunden der Beklagten aus der Autozulieferindustrie, insbesondere für die Kunden I. und D. durchzuführen, ist der Kammer schon nicht ersichtlich, was genau die Beklagte damit sagen will. Auch im Kammertermin war nicht zu erkennen, weshalb eine etwaige Fachkenntnis als Karosseriebauer für die Lagerarbeit erforderlich sein und das Anforderungsprofil bestimmen soll. Der Mitarbeiter L. arbeitet im Lager und erbringt Lagerarbeiten. Diese bestehen unstreitig aus der Be- und Entladung von LKW und Containern, der Ein- und Auslagerung von Waren, der Kommissionierung von Waren und der Aufarbeitung von Waren zu Versand. An welcher Stelle der Arbeitsvorgänge hier besondere Fachkenntnisse als Karosseriebauer erforderlich sein sollen, erschließt sich der Kammer nicht und ist auch nicht vorgetragen. Es bleibt also dabei. Beide Mitarbeiter sind Lagerarbeiter, die die unstreitig vorhandenen Lagerarbeiten abarbeiten können.

(iii) Der Kläger und der Mitarbeiter L. befinden sich auch auf einer Ebene der Betriebshierarchie.

Der Vergleich der Arbeitnehmer im Rahmen der Sozialauswahl vollzieht sich nur auf derselben Ebene der Betriebshierarchie. Ein Vergleich zwischen Arbeitnehmern unterschiedlicher Ebenen findet nicht statt, sog. horizontale Vergleichbarkeit.

Auch dieses Merkmal der Sozialauswahl liegt vor. Die zu vergleichenden Arbeitnehmer sind wie gesehen als Lagermitarbeiter tätig. Eine hierarchische Abstufung ist weder behauptet noch ersichtlich.

(2) Der Mitarbeiter L. ist sozial weniger schutzbedürftig als der Kläger.

(aa) Die Sozialauswahl ist auf einen Katalog von vier Grunddaten beschränkt. Dabei handelt es sich um die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten sowie die Schwerbehinderung. Die Regelung ist grundsätzlich abschließend. Der Arbeitgeber muss also nur Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung als abwägungsrelevante Faktoren bei der Sozialauswahl berücksichtigen. Weitere Kriterien, etwa der allgemein schlechte Gesundheitszustand eines Arbeitnehmers oder die Pflege kranker Angehöriger braucht der Arbeitgeber nicht zu berücksichtigen. Erforderlich ist eine Gesamtabwägung aller auswahlrelevanten Sozialdaten. Dabei ist zu beachten, dass die sozialen Gesichtspunkte nur "ausreichend" berücksichtigt werden müssen. Da ein allgemeinverbindlicher Maßstab dafür fehlt, wie die einzelnen Sozialdaten miteinander ins Verhältnis zu setzen sind, gibt es bei jeder Sozialauswahl Lösungen, die noch tragfähig, möglicherweise aber nicht richtig sind. Insoweit steht dem Arbeitgeber bei der sozialen Auswahl ein Beurteilungsspielraum zu. Hier ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Gebot der sozialen Auswahl letztlich um die Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes handelt. Es ist eine Ausprägung des Prinzips der Interessenabwägung, (LAG E., Urt. v. 4.3.1989, LAGE § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 3; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz, Rz. 1092, 1091). Der Wertungsspielraum des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG ist nach zutreffender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes überschritten, wenn der gekündigte Arbeitnehmer deutlich sozial schutzbedürftiger ist als ein anderer, vergleichbarer Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis fortbesteht, (BAG, Urt. v. 18.10.1984, AP-Nr. 6 zu § 1 KSchG soziale Auswahl). Hingegen liegt es innerhalb des Wertungsspielraums des Arbeitgebers, wenn der gekündigte Arbeitnehmer geringfügig sozial schlechter gestellt ist. Dies ist der Fall, wenn bei dem gekündigten Arbeitnehmer ein berücksichtigungspflichtiges Sozialkriterium etwas stärker ausgeprägt ist als bei dem vergleichbaren Arbeitnehmer, während sich die übrigen Gesichtspunkte entsprechen oder wenn der gekündigte Arbeitnehmer hinsichtlich eines berücksichtigungspflichtigen Faktors deutlich schutzbedürftiger ist, dies aber durch einen anderen Umstand, zugunsten des vergleichbaren Arbeitnehmers in Gewicht fällt, kompensiert wird. Notwendig ist im Rahmen des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG eine umfassende Interessenabwägung. Die Bewertung als "ausreichend" verlangt, dass alle vier Grunddaten in die Gewichtung einbezogen werden. Ist dies der Fall ist der Beurteilungsspielraum erst überschritten, wenn der gekündigte Arbeitnehmer deutlich schutzwürdiger ist, als ein anderer vergleichbarer Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis fortbesteht.

(bb) Dies ist hier der Fall. Offensichtlich hat der Kläger im Verhältnis zu Herrn L. deutlich günstigere Sozialdaten. Der Kläger ist drei Jahre älter als Herr L. und knapp 5 Jahre länger bei der Beklagten beschäftigt. Beide Mitarbeiter haben keine Unterhaltsverpflichtungen. In dieser Situation ist der Kläger angesichts der deutlich längeren Betriebszugehörigkeit und des höheren Lebensalters sozial wesentlich schutzbedürftiger als Herr L.. Denn das Merkmal Betriebszugehörigkeit ist bei dem Kläger nicht nur geringfügig, sondern sogar erheblich stärker ausgeprägt als bei Herrn L..

c) Die Herausnahme von Herrn L. aus der Sozialauswahl wegen seiner behaupteten Ausbildung als Karosseriebauer gem. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG kam nicht in Betracht.

aa) Hat der Arbeitgeber die Sozialauswahl vorgenommen, kann er anschließend nach § 1 Abs. 3 Satz 2 prüfen, ob bestimmte Arbeitnehmer aufgrund besonderer Umstände von der Sozialauswahl ausgenommen werden können. Entscheidend ist, ob die Weiterbeschäftigung des auszunehmenden Arbeitnehmers wegen seiner Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Richtigerweise geht es um die Darlegung nachvollziehbarer Sachgründe, die die Weiterbeschäftigung geboten erscheinen lassen. Das BAG formuliert zutreffend, dass "die Weiterbeschäftigung eines bestimmten Arbeitnehmers im Interesse eines geordneten Betriebsablaufs erforderlich ist", (BAG, Urt. v. 7.12.2006 - 2 AZR 748/05, BAG NZA 2008, 72). Die Weiterbeschäftigung muss für den Betrieb von besonderer Bedeutung sein, dem Arbeitgeber also einen nicht unerheblichen Vorteil bringen, (BAG, Urt. v. 31.5.2007 - 2 AZR 306/06, NZA 2007, 1362). Die Herausnahme muss also letztlich zu Vorteilen von einigem Gewicht führen, (APS/Kiel, § 1 KSchG Rdnr. 556). Die Interessen des Betriebes sind nicht objektiv, sondern vor dem Hintergrund der unternehmerischen Entscheidung subjektiv zu bestimmen. Der Unternehmer legt fest, welche Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen für den Betrieb wichtig sind. Insoweit steht ihm auch hier ein Beurteilungsspielraum zu.

bb) Hier kommt als Gesichtspunkt für die Herausnahme von Herrn L. durchaus in Betracht, dass er aufgrund seiner Qualifikation als Karosseriebauer über besondere Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, die für den Betrieb wichtig sind. Die Kenntnisse bilden ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung aber nur, wenn die vom Arbeitnehmer erworbenen Kenntnisse sein Einsatzspektrum im Betrieb deutlich erweitern. Dies ist der Fall, wenn er vielseitiger einsetzbar ist oder auf Grund von Spezialqualifikationen bestimmte anfallende Aufgaben erledigen kann. Ein Beispiel können Sprachkenntnisse sein, über die kein anderer Arbeitnehmer verfügt. Allerdings muss der Arbeitgeber die Tatsachen darlegen und beweisen, aus denen sich ein berechtigtes betriebliches Interesse für ein Absehen von der Sozialauswahl nach Sozialkriterien ergeben kann. Der Arbeitgeber hat also substantiiert Tatsachen darzulegen, worin der Vorteil der Weiterbeschäftigung des weniger schutzwürdigen Arbeitnehmers liegt. Das Gericht wiederum hat zu prüfen, ob diese Tatsachen tatsächlich vorliegen und ob die Tatsachen zur Weiterbeschäftigung des sozial stärkeren Arbeitnehmers berechtigen. Dies war der erkennenden Kammer angesichts des tatsachenarmen Vortrags der Beklagten zum Mitarbeiter L. nicht möglich. Denn es ist nicht ersichtlich, ob und welche Gesichtspunkte dazu führen sollen, dass Herr L. etwaige Kenntnisse als Karosseriebauer im Lager benötigt bzw. an anderer Stelle. Weshalb nur der Kläger aufgrund seiner angeblichen Ausbildung das "Warehousing" für Kunden der Automobilzulieferindustrie durchführen kann, der Kläger aber nicht, bleibt offen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Da die Beklagte in vollem Umfange unterliegt, hat sie die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III.

Der Streitwert ist gem. § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Er beträgt gem. § 12 Abs. 7 ArbGG für den Kündigungsschutzantrag ein Bruttovierteljahresgehalt des Klägers.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

B e r u f u n g

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

beim Landesarbeitsgericht E., Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 E., Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

gez. E.