Anwaltsgerichtshof NRW, 1 AGH 72/10

Gründe:

Die jetzt 36 Jahre alte Klägerin ist seit dem 01.10.2007 zur Anwaltschaft zugelassen, seit dem 15.02.2010 im Bezirk der Beklagten. Ihre Kanzleiräume befinden sich in ##### X, X2.

Die Klägerin übt seit dem 01.01.2010 eine Tätigkeit bei der Y GmbH (im Nachfolgenden: Y) aus. Im Januar 2010 übersandte sie der Beklagten eine Freistellungserklärung ihrer Arbeitgeberin vom 09.11.2009, worauf die Beklagte mit Schreiben vom 08.02.2010 die Klägerin darauf hinwies, dass die Freistellungserklärung nicht als ausreichend angesehen werden könne und bat um Übersendung einer dem beigefügten Muster der Beklagten entsprechenden Freistellungserklärung. Hierauf antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 18.03.2010, dass das von der Beklagten vorgeschlagene Muster keine Verwendung finden könne; das vorgelegte Exemplar sei völlig ausreichend, weil es sämtliche aus der BRAO folgenden Gesichtspunkte berücksichtige. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 08.04.2010 darauf verwiesen hatte, dass nach § 3 Abs. 2 des Anstellungsvertrages für die Vermittlung von Versicherungsverträgen außerhalb der Dienstobliegenheiten ein besonderer Vertrag abzuschließen sei, legte die Klägerin mit Schreiben vom 08.06.2010 eine "Bescheinigung" ihrer Arbeitgeberin vom 07.06.2010 vor, wonach für die Vermittlung von Versicherungsverträgen bisher kein besonderer Vertrag abgeschlossen worden sei. Zur Freistellungserklärung führte die Klägerin aus, dass sich ihr Arbeitgeber die Möglichkeit eines einseitigen Widerrufs nicht vorbehalten habe.

Durch den mit der Klage angegriffenen Bescheid vom 28.06.2010 hat die Beklagte die Zulassung der Klägerin zur Rechtsanwaltschaft aus den Gründen des § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO widerrufen. Zur Begründung hat die Beklagte darauf verwiesen, dass ihr mehrfach Freistellungserklärungen vorgelegt worden seien, die deshalb keine rechtliche Wirksamkeit entfalten konnten, weil sich die jeweiligen Inhaber der Freistellungserklärung gegenüber ihren Arbeitgebern dazu verpflichtet hatten, von den ihnen eingeräumten Rechten aus der Freistellungserklärung keinen Gebrauch zu machen. Deshalb gehe die Beklagte davon aus, dass ein Rechtsanwalt, der die von ihr vorgesehene Freistellungserklärung nicht vollständig vorlegen könne, tatsächlich nicht ausreichend von seinem Arbeitgeber für die anwaltliche Tätigkeit freigestellt sei. Sei der Arbeitgeber nicht bereit, dem Rechtsanwalt eine diesen Anforderungen genügende Freistellungserklärung zu erteilen, fehle es offensichtlich trotz der bescheinigten Freistellung an den tatsächlichen Möglichkeiten zur Ausübung der anwaltlichen Tätigkeit. Deshalb könne die Beklagte nicht ausschließen, dass auch der Klägerin deshalb keine dem Muster entsprechende Freistellungserklärung erteilt worden sei, weil der Klägerin tatsächlich die Möglichkeit zur Ausübung der Anwaltstätigkeit nicht eingeräumt sei.

Hiergegen richtete sich die Klage der Klägerin. Sie hat zur Begründung ihrer Klage vorgetragen, dass die vorgelegte Freistellungserklärung unwiderruflich erteilt und es ihr auch gestattet sei, sich während der Dienststunden zur Wahrnehmung etwaiger anwaltlicher Termine und Besprechungen jederzeit von ihrem Arbeitsplatz zu entfernen, ohne im Einzelfall eine Erlaubnis hierfür einholen zu müssen, selbst wenn etwaige für die Y wahrzunehmende Termine mit den in ihrer Anwaltspraxis anstehenden Terminen kollidierten.

Bisher habe sie eine vereinbarte Arbeitszeit von 38 Wochenstunden gehabt, wobei sie festen Dienstzeiten nicht unterliege. Sie könne ihre Arbeitszeit frei einteilen und sei an keine festen Termine gebunden. Sie könne ihre Arbeitsleistung ohne Bindung an Kernarbeitszeiten zwischen 6.30 Uhr und 19.30 Uhr erbringen; es stehe ihr frei, nach eigenem Ermessen einen Gleittag einzulegen und keine Arbeit für die Y zu erbringen. Ihre Erreichbarkeit in ihrem Dienstbüro zur Erledigung der Anwaltsaufgaben sei aufgrund der technischen Ausstattung ihres Arbeitsplatzes durch die Telekommunikationsmittel Festnetztelefon, Telefax und E-Mail jederzeit gewährleistet.

Seit dem 26.07.2010 befinde sie sich zunächst im Mutterschutz und anschließend für 12 Monate in Elternzeit. Nach Ablauf dieses Zeitraums werde sie nur noch in Teilzeit bei der Y arbeiten. Während der Elternzeit sei sie von der Tätigkeit für die Y vollständig suspendiert. Sie beabsichtige in der Zeit vermehrt ihrer anwaltlichen Tätigkeit nachzugehen und die Sozietätsinteressen zu fördern.

Eine weitergehende Freistellungserklärung könne die Beklagte nicht verlangen. Soweit sie die Erklärung fordere, dass außerhalb der Erklärung keine mündlichen oder schriftlichen Vereinbarungen existieren, gehe die Beklagte mit ihren Anforderungen zu weit und verstoße gegen Art. 12 GG und schaffe neben den Widerrufsgründen des § 14 BRAO bzw. den Versagungsgründen des § 7 BRAO unzulässigerweise einen weiteren. Die Schlussfolgerung der Beklagten, es fehle trotz der erteilten Freistellung offensichtlich an der tatsächlichen Ausübungsmöglichkeit, sei haltlos und eine pauschale Behauptung.

Selbst in Ansehung ihrer bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden verfüge sie über den erforderlichen rechtlichen und tatsächlichen Handlungsspielraum. Sie könne ihre Arbeitszeit ständig für die Anwaltstätigkeit verwenden. Jedenfalls sei die Vereinbarkeit ihrer Nebentätigkeit mit dem Anwaltsberuf ab dem Beginn des Mutterschutzes (26.07.2010) gegeben. Während der sich daran anschließenden Elternzeit sei sie berechtigt, 30 Stunden selbständig zu arbeiten. Zwar stehe die Anzahl der danach zu leistenden Wochenstunden für die Y noch nicht fest, werde in jedem Fall unter dem Maß einer Vollzeitbeschäftigung liegen.

Schließlich würde der Widerruf der Rechtsanwaltszulassung für die Klägerin eine unzumutbare Härte bedeuten.

Die Klägerin hat zunächst die Aufhebung der Widerrufsverfügung der Beklagten vom 28.06.2010 beantragt.

Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und die vorgelegte Frei-stellungserklärung nicht für ausreichend erachtet; ein Arbeitgeber, der seinen Mitarbeitern die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur anwaltlichen Tätigkeit einräumen wolle, könne die Zusatzerklärung unschwer abgeben. Gemachte Erfahrungen belegten, dass die Abgabe der weiteren Erklärung notwendig sei, um die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit zur Ausübung der anwaltlichen Tätigkeit sicherzustellen. Ferner sei es nicht ausreichend, dass der Arbeitgeber lediglich bestätigt habe, dass in der Vergangenheit kein Vertrag über die Vermittlung von Versicherungsverträgen geschlossen worden sei; erforderlich sei jedoch eine Bescheinigung, dass kein besonderer Vertrag geschlossen werde. Das Vorliegen einer unzumutbaren Härte sei nicht ersichtlich.

Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, dass sie sich seit dem 01.11.2010 für zunächst ein Jahr in Elternzeit befinde und in dieser Zeit keiner Tätigkeit für die Y nachgehen werde, hat die Beklagte mit Bescheid vom 14.12.2010 ihren Widerrufsbescheid vom 28.06.2010 aufgehoben. Mit Schriftsatz vom 21.12.2010 hat die Klägerin sodann den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Dieser Erklärung hat sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 23.12.2010 angeschlossen. Die Parteien haben wechselseitige Kostenanträge gestellt.

II.

Aufgrund der beiderseitigen Erledigungserklärung ist gemäß § 112 c BRAO i.V.m.

§ 161 Abs. 2 VwGO neben dem deklaratorischen Ausspruch der Einstellung des Verfahrens über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen im Beschlusswege zu entscheiden. Dabei hat die Kostenentscheidung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands zu ergehen; grundsätzlich ist darauf abzustellen, wer die Kosten hätte tragen müssen, wenn sich die Hauptsache nicht erledigt hätte. Danach waren der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen:

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt eine Tätigkeit ausübt, die mit seinem Beruf, insbesondere seiner Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit gefährden kann; dies gilt nicht, wenn der Widerruf für ihn eine unzumutbare Härte bedeuten würde.

Ziel der gesetzlichen Regelung ist es, Gefahren für die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege oder die Stellung des Rechtsanwalts als unabhängiges Organ der Rechtspflege abzuwenden. Das Ziel besteht darin, die fachliche Kompetenz und Integrität sowie ausreichenden Handlungsspielraum der Rechtsanwälte zu sichern sowie die notwendigen Vertrauensgrundlagen der Rechtsanwaltschaft zu schützen.

Im Ausgangspunkt sind beide Parteien zutreffend davon ausgegangen, dass bei der gewerblichen Tätigkeit der Klägerin im Zweitberuf die Gefahr einer Interessenkollision nicht bestand. Der Klägerin obliegt im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Y, einem Dienstleistungsunternehmen im Versicherungskonzern Y, eine Sachbearbeitung im verkehrsrechtlichen sowie im versicherungsrechtlichen Bereich insbesondere auf dem Gebiet der Kaskoversicherung dergestalt, dass sie die sachliche und rechtliche Prüfung nach Art und Umfang des Deckungsschutzes im Schadensfall sowie die Frage des Deckungsschutzes seitens der einzelnen Versicherungsunternehmen durchführt. Sie hat die Entscheidung zu treffen, ob eine Regulierung des Schadensfalles stattfinden oder ein Prozess geführt werden soll; im letzteren Fall werden sämtliche Angelegenheiten an auswärtige Rechtsanwälte vergeben. Wie bei einem Sachbearbeiter in einer Rechtsschutzversicherung (BGH NJW 1995, 1031) und dem Leiter einer Finanzdienstleistungsdirektion einer Versicherungsgesellschaft (BGH NJW 1996, 2378) liegt bei einer solchen sachbearbeitenden Tätigkeit bei der Bearbeitung von versicherungsrechtlichen Schadensfällen bei objektiv vernünftiger Betrachtungsweise die Gefahr einer Interessenkollision nicht nahe. Zwar war dem in seitens des BGH durch Beschluss vom 21.11.1994 (NJW 1995, 1031) entschiedenen Fall, jede Akquisition vertraglich verboten; dies ist bei der Klägerin nicht der Fall. Auch ist der Entscheidung BGH NJW 2006, 3717 zu entnehmen, dass bei einer Anstellung bei einer Rechtsschutzversicherung im Vertriebsteam die Anwaltszulassung zu versagen ist. Jedoch kann, anders als die Beklagte gemeint hat, aus dem hier gegebenen bloßen Fehlen eines vertraglichen Verbots von Akquisitionstätigkeit auf die naheliegende Gefahr einer Interessenkollision nicht geschlossen werden. Denn aus der Bescheinigung der Arbeitgeberin der Klägerin vom 07.06.2010 folgt, dass mit der Klägerin ein Vertrag über die Vermittlung von Versicherungsverträgen bisher nicht geschlossen worden ist. Deshalb besteht kein Anhaltspunkt, dass die Klägerin eine Vermittlungstätigkeit ausüben würde. Der Umstand allein, dass in Zukunft ein solcher Vertrag zwischen der Klägerin und ihrer Arbeitgeberin geschlossen werden könnte, reicht für die Annahme einer naheliegenden Gefahr einer Interessenkollision nicht aus; es besteht kein Grund für die Annahme, dass der Abschluss eines solchen Vertrages bevorsteht oder beabsichtigt wäre. Deshalb kann, anders als die Beklagte meint, nicht die Vorlage einer Bescheinigung des Arbeitgebers verlangt werden, dass auch in Zukunft ein solcher Vertrag nicht geschlossen werden wird. Die Freiheit der Klägerin, einen gesonderten Vertrag über Versicherungsvermittlungen zu schließen, kann als solche nicht eingeschränkt werden. § 56 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 BRAO setzt gerade diese Freiheit voraus und knüpft an eine wesentliche Änderung eines bestehenden Beschäftigungsverhältnisses die Rechtsfolge einer Anzeigepflicht. Entgegen der Meinung der Beklagten kann auch nicht aus dem Verhalten der Klägerin geschlossen werden, dass diese von vornherein nicht bereit wäre, ihre Mitwirkungspflichten aus § 56 Abs. 3 BRAO zu erfüllen. Denn die Beklagte hat durch den Klagevortrag der Klägerin von allen maßgeblichen Umständen Kenntnis erlangt.

Desweiteren ist Voraussetzung für die Vereinbarkeit der Tätigkeit im Zweitberuf mit der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, dass für den Rechtsanwalt eine rechtliche und tatsächliche Möglichkeit besteht, den Anwaltsberuf in einem, wenn auch beschränkten, so doch irgendwie nennenswerten Umfang und jedenfalls mehr als bloß gelegentlich auszuüben (BGH BRAK-Mitt. 2010, 29; Feuerich/Weyland, 7. Aufl., § 7 BRAO Rz 122 m.w.N.). Dadurch soll ein Mindestmaß an Unabhängigkeit und Professionalität gesichert werden, um den reinen "Feierabendanwalt" auszuschließen und die Berufsbezeichnung des Rechtsanwalts nicht zu einem bloßen Titel werden zu lassen.

Erforderlich sind daher rechtliche und tatsächliche Möglichkeiten, die Erfordernisse beider Berufe eigenverantwortlich zu organisieren und aufeinander abzustimmen.

Hierzu gehört u.a., dass die unabhängige Wahrnehmung der rechtsanwaltlichen Tätigkeit rechtlich garantiert ist. Da eine entsprechende Klausel im Dienstvertrag der Klägerin nicht enthalten ist, bedurfte es im Interesse einer gleichwertigen Absicherung einer entsprechenden Freistellungserklärung.

Die von der Klägerin vorgelegte Freistellungserklärung war dazu nicht ausreichend, weil sie weder die seitens der Beklagten in ihrem "Muster" enthaltene Hinzufügung "erklären wir hiermit unwiderruflich, dass außerhalb dieser Erklärung keine mündlichen oder schriftlichen Vereinbarungen existieren, die die anwaltliche Tätigkeit einschränken können" noch eine gleichwertige Klausel enthielt.

Bei dem fraglichen Zusatz handelt es sich an sich um eine Selbstverständlichkeit, weil ein Redlicher ohnehin keine bewußt widersprechenden Vereinbarungen trifft, so dass die Erwartung berechtigt ist, dass es ein Leichtes sein müsste, eine solche Erklärung beizubringen. Gründe, aus denen diese Erklärung seitens der Klägerin nicht beigebracht wurde, hat die Klageschrift nicht enthalten. Es war der Klageschrift noch nicht einmal zu entnehmen, ob die Arbeitgeberin es abgelehnt hat, eine solche Erklärung abzugeben oder ob die Klägerin um eine solche bei dieser überhaupt nicht nachgesucht hat.

Gerade der hier in Rede stehende Fall belegt, dass eine solche Erklärung unverzichtbar ist. Denn insbesondere in tatsächlichen Gestaltungen, insbesondere in Vollzeitarbeitsverhältnissen, in denen die verbleibende Tätigkeit an sich in die Nähe von Feierabendanwaltstätigkeit rückt, bedarf die Sicherung des Mindestmaßes an Unabhängigkeit und Professionalität besonderer Vorkehrung, die in geeigneter Weise durch die Vorlage einer Erklärung, dass keine entgegenstehenden weiteren Vereinbarungen getroffen worden sind, geschehen kann.

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, dass ihr Arbeitgeber eine den oben genannten Zusatz enthaltene Erklärung deshalb verweigere, weil eine solche außerhalb der Freistellungserklärung existierende Beschränkung ihrer Anwaltstätigkeit im Tätigkeitsverbot des § 46 BRRAO liege, so wäre eine solche, sich bereits ohne weiteres aus dem Gesetz selbst ergebende Einschränkung ohne Weiteres in einer Freistellungserklärung zum Ausdruck zu bringen gewesen. Ein zureichender Grund, eine dem Rechtsanwalt die Ausübung freier Anwaltstätigkeit garantierende Freistellungserklärung vorzulegen, lag darin nicht.

Schließlich lagen die Ausnahmevoraussetzungen einer unzumutbaren Härte nicht vor. Zwar kann der Auffassung der Beklagten nicht darin gefolgt werden, dass die wirtschaftlichen Folgen eines Widerrufs per se keine ausschlaggebende Bedeutung haben könnten. Allerdings tritt als wesentliches Kriterium für das Vorliegen einer unzumutbaren Härte hinzu, über welche Zeit die andere Tätigkeit ausgeübt wurde und ob ein Vertrauenstatbestand für seine Fortdauer gesetzt wurde. Die Klägerin hat ihre Doppeltätigkeit nur eine kurze Zeit ausgeübt; die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt den Eindruck einer Duldung dieser Doppeltätigkeit entstehen lassen.

Nach alledem war das Ermessen vom Senat dahin auszuüben, dass die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen hat.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 194 Abs. 2 Satz 1 BRAO. In entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 2 VwGO ist diese Entscheidung des Senats unanfechtbar.