Amtsgericht Köln, 135 C 6/21

Tatbestand:

Die Beklagte zu 1) betreibt eine Kindertagespflege, die Beklagten zu 2) und 3) sind deren Gesellschafterinnen.

Die Parteien schlossen am 07.01.2020 einen Vertrag über die Betreuung des gemeinsamen Sohnes der Kläger, G. F. , geboren 30.05.2019. In dem Vertrag hieß es u.a., dass die Zuzahlungen des Essensgeldes i.H.v. monatlich 90 EUR und der Zusatzleistungen, die über das reguläre Bildungs- und Betreuungsangebot hinausgehen, i.H.v. 189 EUR monatlich auf freiwilliger Basis und im vollkommenen Einverständnis für die Dauer des Vertragsverhältnisses erfolge. Hierunter war eine Auswahl mit Ankreuzkästchen „JA“ und „NEIN“ wobei ersteres handschriftlich angekreuzt war. Auf die Anl. K 1 wird verwiesen. Der Betreuungsplatz unterlag der Förderung durch die Stadt Köln. Das monatliche Betreuungsentgelt leistete die Stadt Köln an die Beklagten. Gegenüber den Klägern erhob die Stadt Köln bis Ende Dezember 2020 einen monatlichen Elternbeitrag i.H.v. 500,37 EUR. Dieser Beitrag belief sich für den Zeitraum Oktober 2020 bis einschließlich Dezember 2020 auf 500,37 € pro Monat.

Die auch bilinguale Betreuung sollte im März 2020 beginnen. Wegen der Corona Pandemie begann die Eingewöhnungsphase erst im Juni 2020. Vom 15.03.2020 bis zum 08.06.2020 bestand ein bundesweites Betreuungsverbot. Durch die Sommerferien und einer Erkrankungen des Kindes wurde die Eingewöhnungsphase zudem unterbrochen. Die erneute Eingewöhnung begann ab dem 10.08.2020.

Neben dem Elternbeitrag leisteten die Kläger zudem ein Entgelt für Zusatzleistungen i.H.v. 189 € pro Monat, insgesamt 1.323 €, deren Rückzahlung sie mit dem Antrag zu 1) begehren. Für den Fall, dass Eltern die zusätzlichen Leistungen nicht in Anspruch nehmen konnten oder wollten, bot die Beklagte Betreuungsplätze in der Einrichtung in der D.str. 10 an, wo fünf Betreuungsplätze ohne zusätzliche Leistungen und ohne Zuzahlung verfügbar waren. Ein bilinguales Angebot erfolgte hingegen nur in der Einrichtung N.

Unstreitig entstanden Probleme bei der Betreuung. Insgesamt wurden in der Tagespflege neun Kinder betreut. Der Sohn der Kläger war der Betreuerin Frau T. O. verbindlich zugeteilt, die insgesamt vier Kinder betreute, wobei ein weiterer Platz in naher Zukunft durch ein Kind besetzt werden sollte. Unstreitig erachteten die Parteien ein Fortbestehen der Betreuung für weitere eineinhalb Jahre als nicht möglich.

Die Tagesmutter setzte sich wiederholt mit den Klägern in Verbindung. Die Kläger mussten ihren Sohn mehrfach, unter anderem am 15.09. sowie 18.09.2020, vorzeitig aus der Tagespflege abholen.

Am 22.09.2020 rief die Beklagte zu 2) die Klägerin mehrfach an. In den Telefonaten ging es um Schwierigkeiten bei der Betreuung. Die Beklagte zu 2) kündigte den Betreuungsvertrag fristgerecht mündlich zum 31.12.2020. Der genaue Inhalt des Gesprächs war streitig. Die Beklagte zu 2) bot der Klägerin zudem Unterstützung bei der Suche nach einem neuen Betreuungsplatz an. Eine außerordentliche Kündigung durch die Beklagten erfolgte nicht, da nicht gewollt war, dass die Eltern keine Zeit gehabt hätten, ein anderes Betreuungsangebot zu suchen.

Die Klägerin rief die Beklagten noch am gleichen Tag zurück und erklärte, dass sie einen privaten Kindergartenplatz in direkter Nachbarschaft gefunden habe.

Letztmalig befand sich der Sohn der Kläger am 23.09.2020 in Betreuung durch die Beklagten. Die Kläger mussten ihren Sohn vorzeitig um 12:00 Uhr abholen. Die Beklagten behaupteten damals, dass der Sohn einen Wutanfall bekommen habe, da die Betreuerin ein weiteres Kind aufgenommen habe.

Mit Schreiben vom 28.09.2020 kündigten die Beklagten schriftlich und fristgerecht zu Ende des Jahres. Es ist streitig, ob die Kläger wiederum eine außerordentliche Kündigung erklärten.

Die Kläger leisteten weiterhin Betreuungskosten an die Stadt Köln, da diese von einem Fortbestehen des Betreuungsverhältnisses ausging. Die Kläger forderten die Beklagten mit Schreiben vom 02.11.2020 unter Hinweis auf ihre außerordentliche Kündigung dazu auf, bis zum 09.11.2020 gegenüber der Stadt Köln zu erklären, dass das Betreuungsverhältnis zum 23.09.2020 beendet worden ist. Die Beklagten gaben die Erklärung nicht ab und baten am 09.11.2020 um Fristverlängerung bis zum Ende des Monats. In der Folge fand ein Schriftwechsel zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien statt. Mit Schreiben vom 17.11.2020 erklärte die Prozessbevollmächtigte der Beklagten, dass die von den Klägern ausgesprochene außerordentliche Kündigung mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB unwirksam sei. Die Kläger hätten eine fristlose Kündigung ausgesprochen. Bezüglich des genauen Inhalts der Schreiben wird auf die Ablichtungen in der Akte verwiesen.

Die Kläger behaupten, die Beklagte zu 2) hätte in dem Telefonat am 22.09.2020 erklärt, dass das Verhalten des Sohnes nicht mehr kontrollierbar sei. Eine sichere Betreuung durch die Tagesmutter könne nicht mehr gewährleistet werden. Die Tagesmütter hätten Angst. Sie habe keine Idee gehabt, wie die Betreuung weiterhin möglich sein solle. Sie habe sich dahingehend geäußert, dass die Beklagte das Geld jedoch brauche. Sie behaupten weiter, im Anschluss an die ordentliche Kündigung durch die Beklagten hätten sie das Betreuungsverhältnis außerordentlich mit Einschreiben vom 23.09.2020, den Beklagten zugestellt am 25.09.2020, mit sofortiger Wirkung gekündigt. Sie behaupten, die Betreuerin hätte ihnen gegenüber geäußert, dass sie ihren Sohn nicht angemessen betreuen könne und sie diesen nicht unter Kontrolle habe. Sie habe sinngemäß erklärt, dass sie G. lieber abgebe, bevor diesem etwas Schlimmes passiere.

Die Kläger meinen, die Beklagten hätten keine Gebühren für Zusatzleistungen erheben dürfen. Diese seien entgegen dem Wortlaut in der vertraglichen Regelung tatsächlich nicht freiwillig erfolgt. Das Zustandekommen des Betreuungsvertrages sei davon abhängig gewesen, dass die Kläger sich zur Zuzahlung bereiterklärt hätten. Die Unzulässigkeit ergebe sich aus dem Schreiben des Ministeriums für Kinder, Familie, Flüchtlinge und Integration des Landes Nordrhein-Westfalen vom 19.08.2020. Bezüglich des Inhalts wird auf die Anlage (Bl. 18 ff. der Akte) verwiesen. Hierin heißt es u.a.:

„Soweit Kindertagespflegestellen oder Kindertageseinrichtungen innerhalb des öffentlichen geförderten Betreuungsangebotes zusätzliche Angebote, wie z.B. musikalische Früherziehung oder bilinguale Erziehung vorhalten, ist zu gewährleisten, dass alle betreuten Kinder diese Angebote ohne zusätzliche Beiträge wahrnehmen können. Damit alle Kinder den gleichen Zugang zur frühkindlichen Bildung haben, unabhängig von den finanziellen Möglichkeiten der Eltern, sind entgeltpflichtige Angebote während der Öffnungszeiten nicht statthaft.

Mitgliedsbeiträge z.B. für einen Förderverein oder andere finanzielle Mittel, wie Spenden, die freiwillig geleistet werden und der finanziellen Unterstützung dienen, sind keine Teilnahme- oder Kostenbeiträge im Sinne des § 51 Abs. 1 KiBiz n.F, des § 23 KiBiz a.F. bzw. des § 90 Abs. 1 SGB VIII und daher zulässig.“

Die Beklagten hätten zudem tatsächlich keine Zusatzleistungen erbracht. Musikalische Früherziehung oder ein zusätzliches Bewegungsangebot seien nicht vorhanden gewesen.

Die Kläger beantragen,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger 1.323 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2020 zu zahlen,

2. festzustellen, dass der Betreuungsvertrag vom 07.01.2020 durch die fristlose Kündigung der Kläger vom 23.09.2020 am 25.09.2020 sein Ende gefunden hat.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, eine außerordentliche Kündigung der Kläger sei ihnen nicht zugegangen. Sie meinen zudem, dass ein wichtiger Grund nicht vorläge. Sie behaupten, die weitere Betreuung des Sohnes der Kläger bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist sei nicht unzumutbar gewesen. Jedenfalls mittelfristig seien die Beklagten jedoch kein geeignetes Betreuungsangebot für den Sohn der Kläger.

Die Beklagten meinen, dass den Klägern kein Rückzahlungsanspruch zustehe. Zuzahlungen, die freiwillig geleistet werden, seien zulässig. Hierzu verweisen sie auf das Schreiben des MKFFI NRW vom 12.11.2020 (Anl. B1).

Hierin heißt es u.a.:

„aufgrund verschiedener Nachfragen zu meinem Erlass vom 19.08.2020 möchte ich diesen gerne durch einige Klarstellungen und Konkretisierungen ergänzen. Zur besseren Praktikabilität wurde der Erlass insgesamt neu gefasst und ersetzt meinen Erlass vom 19.08.2020. […]

1. Verbot der Erhebung von Zusatzbeiträgen

[…] Kindertagespflegepersonen bzw. deren Anstellungsträger sowie Träger von Kindertageseinrichtungen dürfen grundsätzlich kein zusätzliches Entgelt von den Eltern der betreuten Kinder verlangen. […]

3.5 Musikalische und bilinguale Angebote, Sportangebote

[…] Keineswegs zielt das Beitragserhebungsverbot darauf ab, etablierte Angebote zu unterbinden, solange sie von den Eltern freiwillig in Anspruch genommen werden und der Träger der Einrichtung bzw. die Kindertagespflegeperson dafür Sorge trägt, dass kein Kind aufgrund der finanziellen Situation der Eltern von einem Angebot ausgeschlossen wird. Dies kann auf vielfältige Weise erfolgen, sei es durch Spenden, eine Übernahme der Kosten durch einen Förderverein oder durch Mittel aus dem Bildungs- und Teilhabepaket. Sollte das nicht möglich sein, so sind entgeltpflichtige Angebote nur außerhalb der Öffnungszeiten vorzuhalten.“

Die Freiwilligkeit der Zahlung ergebe sich schon aus dem Vertrag, in dem die Kläger „JA“ oder „NEIN“ hätten ankreuzen können. Von Oktober bis März sei immer dienstags musikalische Früherziehung durch Herrn U. T. von der Musikschule Colonia angeboten worden. Ganzjährig sei mittwochs ein zusätzliches Bewegungsangebot durch die Gymnastiklehrerin M. U. erfolgt. Auch für die bilinguale Betreuung könne sie Zusatzkosten erheben.

Bezüglich des Inhalts der mündlichen Verhandlung vom 30.03.2021 wird auf das Protokoll Bezug genommen. Das Gericht hat darauf hingewiesen, dass jedenfalls von einer Freiwilligkeit der Inanspruchnahme der Leistungen nicht auszugehen sein dürfte. Die Parteien haben einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet.

Insbesondere ist auch die Feststellungsklage zulässig. Bei dem Betreuungsvertrag handelt es sich um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Die Kläger haben auch ein Feststellungsinteresse. Die Stadt Köln zahlt Betreuungsgeld an die Beklagte. Die Stadt hat gegenüber den Klägern für Oktober bis Dezember 2020 weiterhin den festgesetzten Elternbeitrag i.H.v. 500,37 € pro Monat erhoben. Um eine Rückzahlung gegenüber der Stadt geltend zu machen bedarf es der Erklärung beider Seiten, dass das Betreuungsverhältnis beendet wurde. Da die Beklagten eine entsprechende Erklärung verweigert haben, besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis.

Die Klage ist auch begründet.

Die Kläger haben einen Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung von 1.323 EUR, § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.

Durch die Überweisung der Kläger an die Beklagte zu 1) in der genannten Höhe hat diese zunächst einen Anspruch auf Gutschrift aus § 675t BGB und nach Erfüllung dieses Anspruchs eine Forderung aus der Gutschrift gegen ihre Bank aus § 780 BGB (abstraktes Schuldversprechen) erlangt. Dies ist ein vermögenswerter Vorteil.

Dies erlangte die Beklagte zu 1) auch durch Leistung der Kläger. Eine Leistung im Sinne der Norm ist jede bewusste zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens aus Sicht eines objektiven Empfängerhorizonts (Palandt/Sprau, 79. Aufl. 2020, BGB § 812 Rn. 14). Hierzu zählt insbesondere die hier gegebene Begleichung einer vermeintlichen Schuld.

Die Leistung erfolgte auch ohne Rechtsgrund. Die entsprechende Regelung in dem Betreuungsvertrag zwischen den Parteien ist nichtig, § 51 Abs. 1 S. 1, 3 KiBiz NRW i.V.m. § 134 BGB.

Aus diesem Grund kann dahinstehen, ob eine Unwirksamkeit (auch) aus §§ 305, 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB folgt (vgl. hierzu AG Köln, Urt. v. 23.11.2020, 130 C 346/20).

a) Bei § 51 Abs. 1 S. 1, 3 KiBiz NRW n.F. (im Folgenden: KiBiz) handelt es sich um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB.

Das KiBiz ist am 20.08.2020 in Kraft getreten und gemäß § 55 KiBiz auf das hiesige Rechtsverhältnis anzuwenden, auch wenn es bereits vorher geschlossen war. Im Übrigen ergibt sich inhaltlich kein hier relevanter Unterschied zu der Vorgängernorm § 23 KiBiz a.F., da auch hier bereits ein umfassendes Verbot zur Beitragserhebung vorgesehen war (vgl. hierzu die vorgelegten Rundschreiben des Ministeriums für Kinder, Familie, Flüchtlinge und Integration des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: MKFFI) vom 19.08.2020, Bl. 18 ff. d. A. und vom 12.11.2020, Anl. B1).

Das hier betroffene Landesgesetz ist ein Gesetz i.S.v. § 134 BGB, vgl. Art. 2 EGBGB (MüKoBGB/Armbrüster, 8. Aufl. 2018, BGB § 134 Rn. 30)

Bei der Qualifizierung als Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB ist nicht allein der explizite Wortlaut des Gesetzes maßgeblich, der jedoch Anhaltspunkte bieten kann. Es kommt also nicht darauf an, ob das Gesetz explizit von einem Verbot spricht (vgl. BGH Urt. v. 30.04.1992 – III ZR 151/91). Vielmehr ist nach Auslegung des Wortlauts zu entscheiden, ob das Gesetz eine verbindliche Regelung aufstellt, die die rechtsgeschäftliche Freiheit der Parteien insoweit beschränken soll. Eine Abgrenzung erfolgt insbesondere zu reinen Ordnungsvorschriften, die vorliegen, wenn nur das Zustandekommen eines Rechtsgeschäfts in gewisser Weise, aber nicht das Rechtsgeschäft an sich adressiert wird (BGH Urt. v. 30.04.1992 – III ZR 151/91; MüKoBGB/Armbrüster, 8. Aufl. 2018, BGB § 134 Rn. 42).

Die Regelung enthält in S. 1 die klare Aussage, dass Elternbeiträge nach § 90 Abs. 1 SGB VIII ausschließlich vom Jugendamt festgesetzt werden können. Das KiBiz enthält insofern eine Klarstellung zu § 23 Abs. 1 S. 1 KiBiz a.F., indem „ausschließlich“ eingefügt wurde (vgl. Rundschreiben des MKFFI vom 19.08.2020, Bl. 18 ff. d. A. und vom 12.11.2020, Anl. B1). Satz 3 statuiert noch konkreter, dass weitere Teilnahmebeiträge der Eltern für die Betreuung ausgeschlossen sind mit Ausnahme von Entgelten für Mahlzeiten, vgl. Abs. 3, und soweit die Förderung gemäß § 23 SGB VIII erfolgt. Es handelt sich hierbei nicht um die reine Zuteilung von Kompetenzen. Dies folgt aus der Gesetzesbegründung (Landtag NRW Drucksache 14/6726 S. 124), in der es heißt:

„Eltern dürfen nicht zur Zahlung weiterer Teilnahmebeträge, mit Ausnahme von Entgelten zu Mahlzeiten, herangezogen werden. Insoweit wird klargestellt, dass in Kindertagespflege gemäß § 23 SGB VIII und nach diesem Gesetz geförderten Kindertageseinrichtungen ein Zuzahlungsverbot gilt.“

b) Durch die Regelung „Betreuungsentgelt“ i.H.v. insgesamt 189 EUR monatlich für Zusatzleistungen im Betreuungsvertrag verstößt die Beklagte gegen dieses Verbot der Beitragserhebung. Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es sich lediglich um eine zulässige freiwillige Zahlung von Zusatzleistungen handelt.

Das streitgegenständliche Betreuungsverhältnis liegt im Anwendungsbereich von § 51 KiBiz. Die Einrichtung der Beklagten unterliegt der städtischen Förderung gemäß § 23 SGB VIII.

(1) Die Vorschrift des KiBiz bezieht sich nur auf Beiträge für die Betreuung. Demnach ist es weiter zulässig, für Zusatzangebote, die nicht direkt die Betreuung betreffen Entgelt zu verlangen. Das Rundschreiben des MKFFI NRW vom 19.08.2020 hält insoweit fest (S. 2):

„Die Erhebung zusätzlicher Elternbeiträge durch die Kindertagespflegeperson oder den Träger eines öffentlich geförderten Kindertagesbetreuungsangebots war demnach in Nordrhein-Westfalen weder nach der bis zum 31. Juli 2020, noch ist sie nach gegenwärtiger Rechtslage zulässig.

Das Kinderbildungsgesetz ermächtigt den Träger ausschließlich zur Erhebung eines Entgelts für Mahlzeiten.

[…] Soweit Kindertagespflegestellen oder Kindertageseinrichtungen innerhalb des öffentlichen geförderten Betreuungsangebotes zusätzliche Angebote, wie z.B. musikalische Früherziehung oder bilinguale Erziehung vorhalten, ist zu gewährleisten, dass alle betreuten Kinder diese Angebote ohne zusätzliche Beiträge wahrnehmen können. Damit alle Kinder den gleichen Zugang zur frühkindlichen Bildung haben, unabhängig von den finanziellen Möglichkeiten der Eltern, sind entgeltpflichtige Angebote während der Öffnungszeiten nicht statthaft.“

Zusatzangebote während der Öffnungszeiten müssen daher allen Kindern unabhängig von der Zahlung etwaiger Beiträge zur Verfügung stehen. Hiermit sollte sichergestellt werden, dass die frühkindliche Bildung von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Eltern entkoppelt wird. So hieß es in der Begründung zum Entwurf des KiBiz a.F. (Landtag NRW Drucksache 14/4410 S. 37):

„Nur mit einer systematischen und kontinuierlichen Förderung kann der bildungspolitischen Herausforderung entsprochen werden, dass jedes Kind unabhängig von seiner sozialen oder ethnischen Herkunft die gleichen Chancen hat.“

Im Rundschreiben des MFKKI vom 12.11.2020, das die Beklagten vorgelegt haben, wird auf das bereits zitierte Rundschreiben Bezug genommen und „einige Klarstellungen und Konkretisierungen“ vorgenommen (S. 4):

„Keineswegs zielt das Beitragserhebungsverbot darauf ab, etablierte Angebote zu unterbinden, solange sie von den Eltern freiwillig in Anspruch genommen werden und der Träger der Einrichtung bzw. die Kindertagespflegeperson dafür Sorge trägt, dass kein Kind aufgrund der finanziellen Situation der Eltern von einem Angebot ausgeschlossen wird. Dies kann auf vielfältige Weise erfolgen, sei es durch Spenden, eine Übernahme der Kosten durch einen Förderverein oder durch Mittel aus dem Bildungs- und Teilhabepaket. Sollte das nicht möglich sein, so sind entgeltpflichtige Angebote nur außerhalb der Öffnungszeiten vorzuhalten.“

(2) Das hier in Frage stehende Angebot der Beklagten erfolgte unstreitig während der regulären Öffnungszeiten. Um nicht unter das Beitragserhebungsverbot zu fallen, müsste das Angebot daher von den Eltern jedenfalls freiwillig in Anspruch genommen worden sein. Hiervon war jedoch nicht auszugehen.

Die Kläger haben hierzu vorgetragen, dass die Vereinbarung entgegen dem Wortlaut in dem Vertrag nicht freiwillig geschah, sondern vielmehr Voraussetzung für das Zustandekommen des Betreuungsvertrages war. Zuzugeben ist der Beklagte, dass der Wortlaut des Vertrages somit gegen den Vortrag der Kläger streitet. An der Darlegungs- und Beweislast ändert dies gleichwohl nichts. § 416 ZPO begründet zwar eine formelle Beweiskraft von Privaturkunden dahingehend, dass die Erklärungen einer echten, mangelfreien unterschriebenen Urkunde abgegeben wurden. Die Richtigkeit der Erklärung ist hiervon allerdings nicht erfasst und unterliegt der freien Würdigung des Gerichts gemäß § 286 ZPO (BGH, Urteil vom 17-04-1986 - III ZR 215/84). Die Beklagte hat nur unzureichend substantiiert bestritten, dass die Zuzahlungen unfreiwillig vereinbart wurden. Unstreitig war, wie die Beklagte selbst vorgetragen hat, dass den Klägern im Falle, dass diese die zuzahlungspflichtigen Angebote nicht in Anspruch nehmen wollten, ihren Sohn in der ebenfalls von den Beklagten geführten Einrichtung D.-H.Straße hätten anmelden können. Dies verdeutlicht indes gerade, dass den Klägern ein Platz in der Einrichtung N nicht angeboten worden wäre, wenn sie die Zuzahlungen nicht akzeptiert hätten.

Das Angebot zur Betreuung in der Einrichtung D. H.-Straße ändert hieran nichts. Der Begriff der Kindertagespflege im Sinne von §§ 22 ff. SGB VIII und § 51 KiBiz enthält eine örtliche Komponente (BeckOGK/Etzold, 1.3.2021, SGB VIII § 22 Rn. 13; BeckOGK/Janda, 1.3.2021, SGB VIII § 45 Rn. 29). Ansonsten ergäben sich weitreichende Umgehungsmöglichkeiten der Vorschriften des SGB VIII. An den Begriff der Einrichtung ist beispielsweise auch die Erlaubnis nach § 45 SGB VIII geknüpft, die folglich für jede Einrichtung vorliegen muss. Das Gesetz knüpft die Erlaubnis deshalb nicht grundsätzlich an den Träger, sondern an den Betrieb einer Einrichtung. Zwar können die Räumlichkeiten einer Einrichtung auch auf unterschiedliche Standorte verteilt sein (BVerwG (5. Senat), Urteil vom 24.08.2017 - 5 C 1.16). Von lediglich verschiedenen Standorten einer Einrichtung ist im vorliegenden Fall allerdings nicht auszugehen. Insbesondere unterscheidet sich das Konzept der Einrichtung Maarweg von dem in der D.H.-Straße schon durch die Bereitstellung einer bilingualen Betreuung.

Es bestand für die Kläger nicht die Möglichkeit der Anmeldung in der Betreuungsstätte N. ohne die Zuzahlungen zu akzeptieren. Die im Vertrag vorgehaltene Auswahlmöglichkeit zwischen „Ja“ und „Nein“ bestand für die Kläger demnach tatsächlich nicht. Darüber hinaus bezieht sich die Auswahlmöglichkeit auch nur auf die Zuzahlung und nicht auf die Inanspruchnahme der Zusatzleistungen an sich. Das Rundschreiben des MKFFI vom 12.11.2020 sieht hingegen vor, dass Beiträge für freiwillig in Anspruch genommene Zusatzleistungen erhoben werden können. Eine Auswahlmöglichkeit dahingehend sieht der Vertrag schon nicht vor.

Es ist unerheblich, ob in der Zuzahlung auch Entgelt für die von den Klägern etwaig gewünschte bilinguale Betreuung enthalten war. Die Beklagten haben diesbezüglich schon nicht vorgetragen, welcher Anteil des Entgelts hierauf entfiele. Auch wäre es an ihnen gewesen darzulegen, dass eine Teilnahme aller Kinder sichergestellt war. Hierzu hat sie indes nichts vorgetragen.

(3) Ein objektiver Verstoß gegen das in einem Gesetz statuierte Verbot ist für die Anwendung von § 134 BGB ausreichend, wenn es sich nicht um ein Strafgesetz handelt. Auf eine etwaige Kenntnis der Beklagten von ihrem Verstoß bzw. Vorsatz kam es deshalb nicht an.

c) Folge des Verstoßes ist die Nichtigkeit der entsprechenden Klausel im Vertrag, § 134 BGB, aber nicht der gesamten Vereinbarung, § 139 BGB.

(1) Nach § 134 BGB liegt Nichtigkeit vor, wenn sich aus dem Gesetz nicht etwas anderes ergibt. Dies ist nach Sinn und Zweck der Verbotsnorm zu bestimmen und vorliegend nicht gegeben.

Hierbei ist einzubeziehen, ob sich das Verbot nur an den einen oder an beide Vertragspartner richtet (BGH, Urt. v. 13.10.2009, NJOZ 2010, 2265 Rn. 12). Im vorliegenden Fall richtet sich die Norm ausschließlich an die Beklagte, der als Kindertagespflege die Erhebung von Beiträgen der Eltern grundsätzlich untersagt ist. Ein Appell an Vertragspartner von Kinder Tagespflegeeinrichtungen ist in § 51 Abs. 1 S. 1, 3 KiBiz nicht enthalten.

Verstöße gegen Verbotsnormen, die sich nur an einen Vertragspartner richten, haben in der Regel nicht die Nichtigkeit zur Folge (BGH, Urt. v. 13.10.2009, NJOZ 2010, 2265 Rn. 12). Nach Sinn und Zweck der Verbotsnorm kann die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts allerdings auch bei einseitigen Verstößen geboten sein (BGH a.a.O.; BVerfG (3. Kammer des Zweiten Senats), Beschluss vom 19.7.2016 – 2 BvR 470/08). Dies ist der Fall, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (BGH, Urt. v. 12. 5. 2011 − III ZR 107/10; BVerfG (3. Kammer des Zweiten Senats), Beschluss vom 19.7.2016 – 2 BvR 470/08 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall ist die Nichtigkeit als Rechtsfolge des Verstoßes gegen das Verbotsgesetz § 51 Absatz ein S. 1, 3 KiBiz nach Auslegung der Norm geboten. Das Beitragserhebungsverbot kann nur effektiv durchgesetzt werden, wenn hiergegen verstoßende Vereinbarungen nichtig sind. Ziel der Regelung ist unter anderem der gleichberechtigte Zugang zur frühkindlichen Bildung unabhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Eltern. Könnte die Pflicht zur Zahlung von Zusatzbeiträgen vereinbart werden, die nicht unter die Ausnahmetatbestände fallen, wäre der Nachfragewettbewerb um einen Betreuungsplatz verzerrt. Wirtschaftlich leistungsstärkere Familien könnten sich wirksam zur Zahlung von Zusatzbeiträgen verpflichten und somit ihre Chancen auf Erhalt eines Betreuungsplatzes steigern. Gerade bei beispielsweise aufgrund ihres Standortes beliebten Einrichtungen könnte dies die finanzielle Belastung der Familien enorm verstärken und den Sinn und Zweck des KiBiz damit torpedieren. Spiegelbildich wäre wirtschaftlich schwächeren Familien der Zugang zu Betreuungsplätzen erschwert, da sie ggf. nicht in der Lage wären für die Einrichtung attraktive Zusatzbeiträge zu erbringen oder sie diese anteilig stärker belasten würden. Dies widerspricht auch der nach Einkommen gestaffelten Festsetzung der Elternbeiträge, vgl. § 51 Abs. 4 S. 1 KiBiz. Die Nichtigkeitsfolge ist die entsprechende Sanktion, um das Verbot wirksam durchsetzen zu können.

(2) Der Vertrag ist jedoch im Übrigen wirksam, § 139 BGB. Grundsätzlich ist zwar das gesamte Rechtsgeschäft von der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB erfasst. Wiederum kann sich aus dem Zweck der Verbotsnorm anderes ergeben (Palandt/Ellenberger, 79. Aufl. 2020, BGB § 134 Rn. 13). Dies gilt insbesondere dann, wenn das Verbotsgesetz den anderen Vertragspartner gerade schützen soll (BeckOGK/Vossler, 1.3.2021, BGB § 134 Rn. 85).

Eine Gesamtnichtigkeit liefe hier dem Sinn und Zweck des § 51 KiBiz entgegen, der im Gesamtgefüge des Gesetzes die Betreuungsmöglichkeiten fördern und stärken soll (Landtag NRW Drucksache 14/6726 S. 1 ff.). Die Nichtigkeit des Betreuungsvertrages in Gänze hätte jedoch zur Folge, dass Eltern, die gegebenenfalls auch in Unkenntnis der Nichtigkeit eine Verpflichtung zur Zahlung von Zusatzbeiträgen eingegangen sind, keinen Anspruch auf Betreuung hätten, da auch die Leistungspflicht der Betreuungseinrichtung von der Nichtigkeit erfasst wäre.

Der Anspruch auf Rückzahlung war nicht im Hinblick auf eine etwaige Entreicherung der Beklagten nach § 818 Abs. 3 BGB zu reduzieren. Zu einer Entreicherung hat die Beklagte schon nichts vorgetragen. Etwaige von der Beklagten erbrachte Zusatzleistungen waren ebenfalls nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen, sodass hierüber auch kein Beweis zu erheben war. Würde man erbrachte Zusatzleistungen im Rahmen des bereicherungsrechtlichen Erstattungsanspruchs wiederum in Abzug bringen, würde das Beitragserhebungsverbot für bereits erbrachte Leistungen ausgehebelt (vgl. auch AG Köln, Urt. v. 23.11.2020, 130 C 346/20 Rn. 28 – juris).

Der Anspruch ist auch nicht nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen. Der Ausschlusstatbestand ist auf sämtliche Leistungskondiktion anwendbar und nicht nur – wie die systematische Stellung vermuten lassen könnte – auf § 817 S. 1 BGB (Palandt/Sprau, 79. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 12). Den Klägern als Leistenden kann kein Verstoß zur Last gelegt werden. Das Verbotsgesetz des § 51 ABs. 1 S. 1, 3 KiBiz richtet sich nicht an Eltern von zu betreuenden Kindern. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

Die Kläger haben auch einen Anspruch auf Verzugszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.11.2020, §§ 286, 288 BGB. Die Beklagten befanden sich jedenfalls seit dem 10.11.2020 in Verzug mit der Rückzahlung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.11.2020 war den Beklagten eine Frist bis zum 09.11.2020 gesetzt, die erfolglos verstrich. Es ist unschädlich, dass in dem Schreiben noch weitergehende Forderungen erhoben wurden, da ersichtlich war, wie sich der Gesamtbetrag zusammensetzte.

Die Beklagte zu 2) und zu 3) haften als Gesellschafterinnen der beklagten GbR akzessorisch, § 128 HGB analog (Oetker/Boesche, 7. Aufl. 2021, HGB § 128 Rn. 12).

II.

Die Feststellungsklage ist ebenfalls begründet. Das Betreuungsverhältnis ist seit dem 25.09.2020 durch die fristlose Kündigung der Kläger vom 23.09.2020 beendet, § 626 BGB.

Es bestand ein Kündigungsrecht, § 626 BGB. Der hier vorliegende Betreuungsvertrag ist als Dienstvertrag im Sinne von den §§ 611 ff. BGB zu qualifizieren. § 626 BGB ist mithin anwendbar. § 627 BGB findet entgegen der Ansicht der Kläger keine Anwendung, da es sich bei der Kinderbetreuung jedenfalls um ein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen handelt (BGH, Urteil vom 18.2.2016 – III ZR 126/15). Hierunter werden nicht nur unbefristete Verträge gefasst. Erforderlich aber auch ausreichend ist ein gewisses Gewicht der Beschäftigung, also eine Vergütungsaussicht von längerer Dauer. Dies ist hier der Fall, nachdem der Betreuungsvertrag zwar ordentlich mit einer dreimonatigen Frist gekündigt werden konnte, jedoch eine feste Vertragslaufzeit nicht vereinbart war. Das Verhältnis war auf längere Zeit angelegt, wie sich auch daraus ergibt, dass zunächst eine Eingewöhnungsphase stattfinden sollte. Die Kläger konnten daher nicht gemäß § 627 BGB ohne Grund kündigen sondern waren auf § 626 BGB zu verweisen, der jedoch ebenfalls durchgreift.

Da der Vertrag wegen des Verstoßes gegen § 51 KiBiz nicht gesamtnichtig war, §§ 134, 139 BGB, bedurfte es der Kündigung durch die Kläger zur Beendigung des Vertrages auch. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

Die Kläger können sich mit Erfolg auf einen Kündigungsgrund i.S.v. § 626 BGB berufen. Ein wichtiger Grund im Sinne der Norm liegt vor bei Tatsachen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die hier vorzunehmende Abwägung im Einzelfall streitet für die Kläger.

Diesen war es nicht zuzumuten, das Betreuungsverhältnis bis zum Ende der Kündigungsfrist, mithin mehr als drei Monate, fortzuführen. Dies ergibt sich bereits aus dem unstreitigen Vortrag beider Parteien. Die Kläger mussten ihren Sohn mehrfach nach telefonischer Aufforderung der Beklagten frühzeitig von dieser abholen. Die Beklagte hat hierzu angegeben, dass sie mittelfristig nicht die richtige Betreuung für das Kind der Kläger gewesen sei. Die Betreuung sei sehr schwierig gewesen. Auch die Beklagte zu 2) hatte im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass sie fristgerecht gekündigt habe, um den Klägern Zeit für die Suche nach einer neuen Betreuung geben zu können. Es mag zwar ehrenwert sein, dass die Beklagte den Klägern Zeit geben wollte um einen anderen Betreuungsplatz zu finden. Hieraus lässt sich indes nicht folgern, dass die Beklagte selbst davon ausging, dass die Betreuung bis zum Ende der Frist noch als durchführbar betrachtet werden könnte. Sie hatte weiter angegeben, dass der Vertrag unter Umständen auch früher hätte aufgehoben werden können, wenn die Kläger eine andere Betreuung gefunden hätten. Dem lässt sich vielmehr entnehmen, dass die Beklagte selbst einer alsbaldigen Beendigung der Betreuung zugeneigt war.

Die auf Seiten der Beklagten zu verbuchenden finanziellen Interessen an dem Fortführen der Betreuung bis zum Ende der Kündigungsfrist unterstehen den Interessen der Kläger an der sofortigen Beendigung. Die Betreuung eines Kindes ist gerade auch in erheblichem Maße von persönlichem Vertrauen geprägt. Der Sohn der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung ca. eineinhalb Jahre alt. Bei einem Kleinkind dieses Alters fällt der persönliche Aspekt der Betreuung sogar noch größer aus. Nach den unstreitig beschriebenen Schwierigkeiten in der Betreuung der offensichtlichen erfolglosen Eingewöhnung, die auch nach Unterbrechungen wegen der Corona-bedingten Schließung, Urlaubsabwesenheit und Erkrankung des Sohnes keine Fortschritte erzielte, durften die Kläger die Betreuung zu Recht als gescheitert betrachten. Es kommt nicht darauf an, ob die Betreuerin des klägerischen Sohnes tatsächlich geäußert hat, dass das Kind nicht kontrollierbar sei und die Tagesmütter Angst hätten. Das unstreitig schwierige Betreuungsverhältnis war zusätzlich damit belastet, dass zukünftig ein weiteres Kind in die Betreuungsgruppe des Sohnes der Kläger aufgenommen werden sollte. Demnach durften die Kläger von zunehmenden Schwierigkeiten ausgehen. Auch die Beklagte hatte angegeben, dass die Betreuung des Sohnes sehr viel Zeit in Anspruch nehme, sodass davon auszugehen war, dass bei einer Betreuung von fünf statt vier Kindern sogar noch eine Verschlechterung eintreten würde. Ein Wechsel der Betreuerin war zudem nicht möglich, da die Förderung der Stadt an die konkrete Tagesmutter geknüpft war. Eine Lösungsmöglichkeit, die die Interessen der Beklagten weniger belastet hätte als die außerordentliche Kündigung, ist daher nicht ersichtlich.

Ein weiterer Aspekt der Betreuung ist auch die Entlastung der Eltern, die in der Zeit, in der sich das Kind in der Tagespflegeeinrichtung befindet, regelmäßig ihrer Berufstätigkeit nachgehen. Auch diesen Zweck konnte die Betreuung nicht mehr gewährleisten. Die Kläger mussten ihren Sohn wiederholt frühzeitig abholen. Auch die Beklagte, die Erfahrung damit haben dürfte, wann es sich lediglich um Eingewöhnungsschwierigkeiten handelt und wann nicht mehr von einer solchen auszugehen ist, hat durch die fristgerechte Kündigung zu erkennen gegeben, dass sie von letzter Alternative ausgegangen ist.

Eine Fortführung des Betreuungsvertrags bis zum Ende der Kündigungsfrist hätte zur Folge, dass die Kläger entweder ihr Kind trotz offensichtlich bestehender Schwierigkeiten weiterhin bei der Beklagten verbleiben lassen müssten oder die Leistungen trotz Zahlung schlicht nicht mehr in Anspruch nehmen würden. Hiermit würde eine Entlastung indes vollständig entfallen. Ein weiterer Betreuungsvertrag mit einer anderen Einrichtung würde jedenfalls nicht auch von einer Bezuschussung der Stadt profitieren können. Ein Festhalten am Betreuungsvertrag würde die Eltern daher doppelt belasten, erstens mit der Fortzahlung ihres Elternbeitrages und zweitens mit dem Entfall der Bezuschussung eines weiteren Vertrages. Auf Seiten der Beklagten kann hingegen nur die Beständigkeit der Beitragsleistung angenommen werden. Aufgrund des vertraglich eingeräumten beiderseitigen fristgerechten Kündigungsrechts konnte sie indes ohnehin nur mit der Fortzahlung für jeweils weitere drei Monate rechnen.

Die Kläger haben die Kündigung auch wirksam gegenüber den Beklagten erklärt. Bei der Kündigung handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, zu deren Wirksamkeit es des Zugangs beim Erklärungsempfänger bedarf, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB. Hiervon ist auszugehen. Die Kündigung ist den Beklagten am 25.09.2020 zugegangen.

Die Beklagten haben den Zugang nur unsubstantiiert bestritten, was deshalb nicht beachtlich war, § 138 Abs. 2 ZPO. Die Kläger hatten vorgetragen, dass sie die Kündigung per Einschreiben an die Beklagte versandt hätten. Auf das Aufforderungsschreiben des Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 02.11.2020, in dem dieser Bezug auf die außerordentliche Kündigung der Kläger unter Bezugnahme auf den 23.09.2020 nahm, hat sich wiederum die Prozessbevollmächtigte der Beklagten an diesen gewandt. In dem Schreiben vom 17.11.2020 nahm sie inhaltlich auf die außerordentliche Kündigung der Kläger Bezug. Sie stellte fest, dass die Kläger eine fristlose Kündigung ausgesprochen hätten. Sollten die Beklagten zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis von einer außerordentlichen Kündigung gehabt haben, wäre indes eine Nachfrage zu erwarten gewesen und nicht die Bezugnahme auf die Kündigung, die als feststehende Tatsache formuliert wurde. Auch die Beklagten selbst, die mit Schreiben vom 09.11.2020 um Verlängerung der Stellungnahmefrist bis zum Ende des Monats baten, zeigten sich keineswegs verwundert über die vom Prozessbevollmächtigten der Kläger in Bezug genommene außerordentliche Kündigung.

Die Kläger haben auch die zweiwöchige Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Beginn ist im Zeitpunkt der Kenntniserlangung der maßgeblichen Gründe, vgl. S. 2. Bei Dauerzuständen ist es ausreichend, dass diese innerhalb eines Zeitraums von zwei Wochen vor Erklärung der Kündigung vorgelegen hat (MüKoBGB/Henssler, 8. Aufl. 2020, BGB § 626 Rn. 339). So steht es hier.

Der Kündigung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagten dem Betreuungsvertrag bereits vorher ordentlich gekündigt hatten. Eine fristlose Kündigung bleibt auch nach Erklärung einer fristgerechten Kündigung noch möglich.

III.

100

Die Nebenforderungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708, Nr. 11, 711, 709 S. 1, 2 ZPO.

101

Hinsichtlich des Zahlungstenors und der hierauf anteilig entfallenden Kosten richtet sich die Vollstreckung nach § 709 S. 1, 2 ZPO. Der Feststellungstenor ist nur hinsichtlich der Kosten vollstreckbar. Diesbezüglich richtet sich die Vollstreckung nach §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

102

Streitwert: 2.523,88 €.

103

Der Streitwert setzt sich zusammen aus dem Betrag in dem Zahlungsantrag und dem Wert des Feststellungsantrags. Dieser richtet sich nach dem damit verfolgten Interesse der Kläger, mithin nach der Rückzahlung von insgesamt 1.501,11 € von der Stadt Köln. Im Rahmen der Feststellungsklage war ein Abschlag in Höhe von 20 % zu tätigen, da der Feststellungsantrag nicht die direkte Vollstreckung der Rückzahlung ermöglicht und daher hinter einem Zahlungsantrag zurück bleibt.

104

Rechtsbehelfsbelehrung:

105

A) Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

106

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

107

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Amtsgericht zugelassen worden ist.

108

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Landgericht Köln, Luxemburger Str. 101, 50939 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

109

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Landgericht Köln zu begründen.

110

Die Parteien müssen sich vor dem Landgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

111

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

112

B) Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Amtsgericht Köln statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Amtsgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Amtsgericht Köln, Luxemburger Str. 101, 50939 Köln, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.

113

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

114

Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

115

Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de.