Amtsgericht Köln, 142 C 329/14

Zwischenurteil:

Tatbestand

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Feststellung einer Forderung in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners und Zeugen Herrn I. A. (im Folgenden: Zeuge) in Anspruch.

Die Klägerin ist Betreiberin der N. Klinik in Köln und gehört zu dem Unternehmensverbund der S. Gruppe, die unter der Leitung der S. Kliniken Holding GmbH Kliniken und Rehabilitationseinrichtungen betreibt. Über das Vermögen des Zeugen wurde mit Beschluss des AG Köln vom 28.04.2008 (73 IN 000) das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Beklagte ist zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Die Klägerin hat zur lfd. Nummer 39 der Insolvenztabelle eine Forderung in Höhe von 2.627.954,69 Euro angemeldet, die von dem Beklagten bestritten worden ist.

Die Klägerin behauptet, dass der Schuldner innerhalb der S.-Gruppe als faktischer Geschäftsführer der an der Gruppe beteiligten Gesellschaften gehandelt habe. Auf seine Veranlassung seien in den Jahren 2006 und 2007 aus dem Vermögen der Klägerin Beträge in Höhe von 2.627.954,69 Euro unter dem Verwendungszweck „bekannt“ entnommen worden, ohne dass es für die Zahlungen eine geschäftliche Veranlassung gegeben habe. Der Zeuge habe dabei ihn treffende Vermögensbetreuungspflichten verletzt bzw. zur Verletzung solcher Pflichten angestiftet bzw. Beihilfe geleistet. Die zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung beruhe daher auf einem Anspruch aus unerlaubter Handlung gemäss §§ 823 Abs. 2 BGB, 266, 26, 27 StGB. Ein gegen den Zeugen geführtes Strafverfahren ist rechtskräftig abgeschlossen (LG Köln 109 Kls 6/10).

Der Beklagte behauptet, dass es sich bei den Zahlungen um Darlehensgewährungen innerhalb der an der S. Gruppe beteiligten Gesellschaften gehandelt habe, durch die Inanspruchnahme von Bankkrediten vermieden werden sollte.

Das Gericht hat mit Beschluss vom 13.04.2015 (Bl. 232 f d.A.) auf Antrag der Klägerin Beweis zu der Frage erhoben, ob der Zeuge Anweisungen zur Ausführung bargeldloser Zahlungen aus dem Vermögen u.a. der Klägerin unter dem Verwendungszweck „bekannt“ ohne geschäftliche Veranlassung erteilt hat. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 12.02.2016 (Bl. 314 ff d.A.) zum weiteren Beweis die Vernehmung des Zeugen beantragt. Vor dem zur Vernehmung des Zeugen angesetzten Termin am 12.09.2016 hat sich der Zeuge mit Schriftsatz vom 08.09.2016 auf ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO berufen.

Der Zeuge ist der Ansicht, dass er nach § 384 Nr. 1 ZPO nicht zur Aussage verpflichtet ist. Die Beantwortung der Beweisfrage führe bei ihm zu einem unmittelbaren vermögensrechtlichen Schaden. Da die Ansprüche auf einer deliktischen Grundlage beruhten, handele es sich um von einer Restschuldbefreiung nicht erfasste Verbindlichkeiten. Der Zeuge müsse damit rechnen, dass die Klägerin im Anschluss an das Verfahren die Feststellung begehrt, dass der Anspruch auf einer unerlaubten Handlung beruht. Auf die Ausnahmevorschrift des § 385 Abs. 1 Nr. 1 ZPO könne sich die Klägerin nicht berufen, da sich die Beweisfrage nicht auf Tatsachen beziehe, die im Zusammenhang mit der Errichtung oder dem Inhalt eines Rechtsgeschäftes stehe, bei dem er als Zeuge hinzugezogen worden sei. § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO sei nicht einschlägig, da er eigenhändig keine Kontenbewegungen ausgeführt habe. § 97 Abs. 1 Satz 3 InsO schütze den Zeugen nicht vor einer weiteren Verwendung der in dem vorliegenden Verfahren getätigten Zeugenaussage in einem gegen ihn gerichteten Zivilverfahren.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Aussageverweigerung unrechtmässig sei. Sie ist der Ansicht, dass es sich bei der Möglichkeit eines Folgeprozesses, der zum Verlust der Restschuldbefreiung in Hinblick auf Forderungen aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung führen könne, lediglich um einen von § 384 Nr. 1 ZPO nicht erfassten mittelbaren Schaden handele. Die Ausnahmeregelung des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO greife nicht, da der Zeuge als faktischer Geschäftsführer gehandelt habe. Zudem sei der Zeuge ausreichend durch das Verwendungsverbot nach § 97 Abs. 1 Satz 3 InsO geschützt. Dieses Verbot sei umfassend zu verstehen.

Es wird weiter auf die zwischen der Klägerin und dem Zeugen gewechselten Schriftsätze, sowie auf die Stellungnahme des Beklagten Bl. 683 ff d.A. verwiesen.

Entscheidungsgründe

Der Zeuge ist zur Aussage verpflichtet.

Er kann sich nicht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO berufen.

Die Entscheidung im Zwischenstreit über die Rechtmässigkeit der Zeugnisverweigerung gemäss § 387 ZPO konnte ohne mündliche Verhandlung ergehen.

Soweit in der Kommentarliteratur vertreten wird, dass es bei der Entscheidung über das Zeugnisverweigerungsrecht einer mündlichen Verhandlung bedarf (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 387 Rn 3), vermag sich die erkennende Abteilung des Gerichtes dem für den Fall der Zeugnisverweigerung vor dem Prozessgericht nicht anzuschliessen. In diesem Fall kommt der in § 128 Abs. 1 ZPO normierte Verhandlungsgrundsatz nicht zum Tragen, vielmehr muss das Gericht solange auf den Zeugen nicht verzichtet wird von Amts wegen entscheiden, wenn Zweifel bestehen, ob der Zeuge sich auf zu Recht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht beruft oder nicht (Baumbach/Lauterbach, ZPO, 75. Aufl., § 387 Rn 4). Bei dem Zwischenstreitverfahren über das Bestehen eines Zeugnisverweigerungsrechtes handelt es sich anders als § 128 Abs. 1 ZPO voraussetzt um kein Verfahren zwischen den Parteien des Rechtsstreites sondern um ein Verfahren innerhalb der Beweisaufnahme zwischen dem Beweisführer und dem das Zeugnis verweigernden von dem Beweisführer benannten Zeugen. Der Zeuge wird hierdurch nicht selber Partei des Rechtsstreites, sondern er nimmt an dem Rechtsstreit als Dritter teil, dem für den ihn betreffenden Verfahrensabschnitt eigene prozessuale Rechte eingeräumt werden. Dem entsprechend handelt es sich bei dem nach § 387 Abs. 3 ZPO ergehenden Zwischenurteil auch nicht um ein echtes Zwischenurteil nach § 303 ZPO, sondern um ein unechtes Zwischenurteil. Die Sonderstellung dieses Urteiles zeigt sich auch daran, dass das Urteil gemäss § 387 Abs. 3 ZPO mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden kann und damit mit einem Rechtsmittel, das für das Beschlussverfahren einschlägig ist, in dem es einer mündlichen Verhandlung nicht bedarf. Gegen die Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung spricht weiter das § 387 Abs. 1 ZPO für das Verfahren lediglich die Anhörung der Parteien anordnet. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Prozessgericht wird von dem Gesetz lediglich dann vorgesehen, wenn allgemein bei Beweisaufnahmen vor dem beauftragten oder ersuchten Richter Streitigkeiten entstehen, über die in einem Zwischenstreitverfahren entschieden werden soll (§ 366 ZPO) oder speziell wenn das Zeugnis erstmals vor dem beauftragten oder ersuchten Richter verweigert wird (§ 389 ZPO). In diesem Fall besteht die Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung, zu der die Parteien und der Zeuge von Amts wegen zu laden sind, da das Prozessgericht bislang mit der Zeugnisverweigerung nicht konfrontiert war und deren Berechtigung daher in der mündlichen Verhandlung zu erörtern ist. Diese Notwendigkeit besteht bei der Verweigerung des Zeugnisses vor dem Prozessgericht nicht. Nach § 386 Abs. 3 ZPO muss der Zeuge einen zu seiner Vernehmung bestimmten Termin nicht wahrnehmen, wenn er zuvor nach § 386 Abs. 1 ZPO schriftlich oder zur Protokoll der Geschäftsstelle die Tatsachen angegeben und glaubhaft gemacht hat, auf denen er seine Weigerung auszusagen stützt. Diese Vorschrift wäre sinnlos, wenn über die Berechtigung der Zeugnisverweigerung mit den Parteien und dem Zeugen mündlich zu verhandeln wäre; denn dies hätte dann in dem Termin zur Vernehmung des Zeugen geschehen können, da dieser Beweisaufnahmetermin gemäss § 370 Abs. 1 ZPO zugleich Termin zur mündlichen Verhandlung ist. Dieser Umstand zeigt, dass aus dem Erfordernis der mündlichen Verhandlung in §§ 366, 389 ZPO nicht geschlossen werden kann, dass eine solche auch bei einer Verweigerung des Zeugnisses nach § 386 ZPO vor dem Prozessgericht durchgeführt werden muss, sondern umgekehrt, dass es sich bei den §§ 366, 389 ZPO um Spezialvorschriften handelt, bei denen das Gesetz eine gesonderte mündliche Verhandlung vor dem Prozessgericht anordnet.

Vorliegend hat der Zeuge mit Schriftsatz vom 08.09.2016 das Zeugnis schriftlich verweigert und die Tatsachen, auf denen er die Zeugnisverweigerung stützt, angegeben. Daraufhin musste er den Termin vom 12.09.2016 nicht mehr wahrnehmen, so dass dieser aufzuheben war. Im Anschluss wurden die Parteien und auch der Zeuge nochmals angehört. Einer weiteren mündlichen Verhandlung bedurfte es nach dem oben Gesagten nicht.

II.

Der Zeuge kann sich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO nicht berufen. Zwar steht der Anwendbarkeit dieser Vorschrift § 97 InsO nicht entgegen, auch liegen die Voraussetzungen des § 384 Nr. 1 ZPO vor, indes liegt der Ausnahmetatbestand des § 385 Abs. 1 Nr.4 ZPO vor.

Das Zeugnisverweigerungsrecht des § 384 Nr.1 ZPO wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Zeuge als Insolvenzschuldner dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuß sowie ggfs. der Gläubigerversammlung gegenüber nach § 97 InsO auskunftspflichtig ist und er durch das Verwendungsverbot nach § 97 Abs. 1 Satz 3 InsO ausreichend geschützt wird.

Bei § 97 InsO handelt es sich um eine insolvenzrechtliche Spezialvorschrift, die ohne Auswirkung auf die Zeugnisverweigerungsrechte des § 384 ZPO ist. Die Auskunftspflicht des Schuldners nach § 97 InsO in einem Insolvenzverfahren reicht weiter als die Pflicht des Zeugen zur Aussage in einem Zivilprozess. Während der Zeuge sich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO berufen kann, wenn er sich durch seine Aussage der Gefahr einer Verfolgung wegen einer Straftat bzw. einer Ordnungswidrigkeit aussetzen würde, muss der Schuldner nach § 97 Abs. 1 Satz 2 solche Tatsachen zu offenbaren. Diese Pflicht zur Selbstbelastung lässt sich nur mit dem schützenswerten Informationsbedürfnis der an dem Insolvenzverfahren beteiligten Personen rechtfertigen, denen gegenüber der Schuldner auskunftspflichtig ist; denn im Insolvenzverfahren gehen unzureichende Auskünfte zu Lasten der Gläubiger und nicht zu Lasten des Schuldners. Dem gleichwohl noch verbleibenden Grundrechtseingriff wird dabei durch ein strafprozessuales Verwendungsverbot nach § 97 Abs. 1 Satz 3 InsO Rechnung getragen. Diese insolvenzspezifische Ausgangslage lässt sich auf den Zivilprozess selbst dann nicht übertragen, wenn es sich um einen Rechtsstreit handelt, dessen Gegenstand die Feststellung einer Insolvenzforderung ist. Ausserhalb des Insolvenzverfahrens trifft den Schuldner keine besondere Informationspflicht. Diese Verpflichtung besteht nur gegenüber den Gläubigern, deren Forderungen anerkannt wurden; denn nur diesen droht ein Schaden, wenn unzureichende Informationen über die Insolvenzmasse vorliegen. Gegenüber Gläubigern, deren Forderungen nicht anerkannt wurden, ist der im Zivilprozess als Zeuge zu vernehmende Schuldner hingegen jedem anderen Zeugen gleichzustellen. Hinzu kommt, dass § 97 Abs. 1 Satz 3 InsO lediglich vor einer strafprozessualen Verfolgung schützt, nicht aber vor den weiteren Nachteilen, die in § 384 ZPO ein Zeugnisverweigerungsrecht begründen können, dies gilt insbesondere für das hier von dem Zeugen in Anspruch genommen Zeugnisverweigerungsrecht wegen eines drohenden Vermögensschadens.

Die Voraussetzungen des § 384 Nr. 1 ZPO liegen in der Person des Zeugen auch vor. Ihm droht bei einer wahrheitsgemässen Aussage ein unmittelbarer vermögensrechtlicher Schaden, da er in diesem Fall bei Obsiegen der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit damit rechnen muss, dass die Klägerin mit einer weiteren Klage auf Feststellung rechnen muss, dass die Insolvenzforderung auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruht.

§ 384 Nr. 1 ZPO soll den Zeugen vor nachteiligen Folgen seiner wahrheitsgemässen Aussage schützen. Er muss sich in wirtschaftlicher Hinsicht nicht selbst schaden, wenn seine wahrheitsgemässe Aussage unmittelbar zur Folge hätte, dass seinem Vermögen Schaden droht. Da sich die Unmittelbarkeit im Sinne eines „Ohne weitere Zwischenschritte“ nur auf das Drohen eines Schadens bezieht, liegt dieses Tatbestandsmerkmal bereits dann vor, wenn durch die Aussage die tatsächlichen Voraussetzungen einer Haftung des Zeugen begründet werden oder die Durchsetzung einer Forderung erleichtert wird (BGH, NJW 2007, 155). Der Schadenseintritt muss nicht bevorstehen oder sicher sein, es genügt die realistische Möglichkeit. Allenfalls bei einer lediglich vagen Möglichkeit fehlt es an einer Unmittelbarkeit. Eine Erleichterung der Durchsetzung einer Forderung gegen den Schuldner eines Insolvenzverfahrens liegt aber vor, wenn der Schuldner in einem Feststellungsstreit eines Gläubiger gegen den Insolvenzverwalter über sein Vermögen als Zeuge Auskunft zu Tatsachen geben müsste, die gegen ihn den Vorwurf einer unerlaubten Handlung begründen; denn in diesem Fall muss der Schuldner entweder nach Abschluss des Insolvenzverfahren wegen noch nicht befriedigter Forderungen rechnen (§ 201 InsO) mit einem Antrag des Gläubigers nach § 850 f Abs. 2 ZPO, so dass eine Pfändung bis zur Grenze des notwendigen Schuldnerunterhaltes möglich ist oder aber im Falle einer angestrebten Restschuldbefreiung, dass die Forderung des Gläubigers von der Restschuldbefreiung nach § 302 ZPO ausgenommen ist.

Ob der Zeuge vorliegend einen Restschuldbefreiungsantrag in dem Insolvenzverfahren bereits gestellt hat, ist nicht vorgetragen, kann aber auch dahinstehen; denn es ist für den Fall eines solchen Antrages realistisch, dass die Klägerin schon wegen der sie treffenden kaufmännischen Sorgfaltspflicht die Möglichkeit des Erhalts des unbefriedigten Teiles der Forderung ergreifen wird und Sorge tragen wird, dass diese Forderung nicht von einer Restschuldbefreiung erfasst wird. Genauso realistisch ist es, dass die Klägerin zur Erweiterung ihrer Vollstreckungsmöglichkeiten gegen den Schuldner nach Abschluss des Insolvenzverfahrens bei dem Vollstreckungsgericht den Antrag nach § 850 f Abs. 2 ZPO stellt.

Gleichwohl kann sich der Zeuge auf § 384 Nr. 1 ZPO nicht berufen, da vorliegend die Ausnahme gemäss § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO greift; denn die Beweisfrage bezieht sich auf Handlungen, die der Zeuge als Vertreter der Klägerin nämlich als deren faktischer Geschäftsführer vornahm.

§ 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO verweigert solchen Personen ein Aussageverweigerungsrecht u.a. nach § 384 Nr. 1 ZPO, die als Vertreter einer Partei handelten. Grund dieser Ausnahme ist, dass der Zeuge nicht einerseits für eine Partei in deren Interesse als Vertreter tätig werden kann sich aber andererseits dann, wenn es um die Durchsetzung von mit seiner Beteiligung begründete Rechte geht, auf ein Aussageverweigerungsrecht beruft. In diesem Fall sind die Interessen der Partei an einer Aussage ihres Vertreters höher zu bewerten als mögliche Vermögensnachteile des Vertreters, die sich dieser letztlich selbst zugefügt hat. Dementsprechend ist auch der Vertreterbegriff in § 384 Nr. 1 ZPO weit zu verstehen und umfasst insbesondere alle Formen gesetzlicher oder gewillkürter Vertretung, sofern die Vertretung rechtlich erhebliche Handlungen umfasst (Zöller, a.a.O, § 385 Rn 6). Erfasst wird damit auch der faktische Geschäftsführer, da auch dieser für eine Gesellschaft rechtlich verbindliche Handlungen vornehmen kann. Streitig ist in diesem Zusammenhang nur, ob es für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO lediglich der schlüssigen Darlegung des Beweisführers bedarf (Zöller, a.a.O., § 385 Rn 6) oder aber des Beweises ( Musielak/Voit, ZPO, 13.Aufl, § 385 Rn 5). Diese Frage kann nach Auffassung der erkennenden Abteilung des Gerichtes jedenfalls ungeklärt bleiben, wenn die Beweisfrage – wenn auch ggfs. inzidenter - die Voraussetzungen des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO erfasste, die Beweisaufnahme mit Ausnahme der Vernehmung des Zeugen, der sich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft, abgeschlossen ist und sie zur Überzeugung des Gerichtes ergeben hat, dass eine Vertretereigenschaft dieses Zeugen im Sinne von § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bestand. Denn in diesem Fall kann von dem Beweisführer zum Nachweis der Voraussetzungen des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht mehr erwartet werden. Ist aber ein verwertbarer Beweis schon erhoben, bedarf es entgegen der Ansicht des Beklagten auch keines weiteren Zwischenstreites mit eigenständiger Beweisaufnahme zur Feststellung der Voraussetzungen des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO mehr.

Nach dem Ergebnis der mit Ausnahme der Vernehmung des Zeugen A. abgeschlossenen Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass der Zeuge als faktischer Geschäftsführer für die Firmen der S. Gruppe rechtserheblich handelte. Die vernommenen Zeugen K, U., L. und F. haben übereinstimmend bekundet, dass der Beklagte die zentrale Figur innerhalb der S. Gruppe war und sämtliche Buchungs- und Zahlungsvorgänge von ihm angeordnet oder überprüft wurden. Der Zeuge K., in der Gruppe zuständig für den Bereich Finanzierung, hat den Zeugen A. als den „erlebbaren Chef“ der Gruppe bezeichnet, der Personalentscheidungen traf und von dem er die Anweisungen zur Ausführung von Zahlungen zwischen den Firmen der Gruppe erhielt (Bl. 255 d.A.). Die Zeugin F., Mitarbeiterin des Zeugen K. in der Finanzierung, hat bekundet, dass durch den Zeugen A. alles geregelt wurde. Er gab die Anweisung, dass morgens die Konten abgerufen und Salden erstellt und ihm zugefaxt werden. Im Anschluss gab er die durchzuführenden Zahlungen vor (Bl. 281 d.A.). Die Zeugin L., ebenfalls Mitarbeiterin des Zeugen K. in der Finanzabteilung, hat bekundet, dass der Zeuge A. „der Chef von allem“ war. Er gab die Anweisungen und da wurde nicht nachgefragt (Bl. 288 d.A.). Zuletzt hat auch der Zeuge U., in der Gruppe zuständig für die Buchhaltung, hat bekundet, dass der Zeuge A. für alles zuständig war, anfangs wurden auch die Buchungen durch den Zeugen vorgegeben, später wurden am Monatsende die Transaktionskonten dem Zeugen A. vorgelegt und von diesem bestätigt oder Änderungen vorgenommen (Bl. 720 d.A.). Die Aussagen der Zeugen waren glaubhaft. Zweifel an ihrer Glaubwürdigkeit haben sich nicht ergeben. Zweifel daran, dass sämtliche rechtlich erheblichen Entscheidungen nicht nur hinsichtlich der Zahlungsflüsse und Buchungsvorgänge innerhalb der S. Gruppe von dem Zeugen A. vorgegeben wurden bestehen nach dem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme nicht. Sie ergeben sich auch nicht aus den vorliegenden Urkunden.

Der Zeuge A. ist daher nach § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zur Aussage verpflichtet. Andere Aussageverweigerungsrechte - insbesondere nach § 384 Nr. 2 ZPO - stehen ihm nach rechtskräftigen Abschluss des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens nicht zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen dieses Zwischenurteil ist die sofortige Beschwerde statthaft. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Amtsgericht Köln, Luxemburger Str. 101, 50939 Köln, oder dem Landgericht Köln, Luxemburger Str. 101, 50939 Köln, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts einzulegen.

Die sofortige Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Urteiles sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen dieses Urteil eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden.

Die sofortige Beschwerde muss spätestens innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen bei dem Amtsgericht Köln oder dem Landgericht Köln eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die sofortige Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichts abgegeben wurde. Die Frist beginnt mit der Zustellung des Urteiles, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Urteiles.