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Tatbestand:

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Die Kläger sind Mieter des Hauses Q.-straße 00 in 00000 Köln. Der Beklagte ist der Eigentümer des Nachbargrundstücks.

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Ein Ast eines Baumes, der auf dem Grundstück des Beklagten steht, ragte zu den Klägern im Bereich des Hauseingangs herüber. Sie rügten, dass dieser Ast eine Gefahr für Leben und Eigentum darstellt. Sie sprachen den Beklagten zunächst mündlich darauf an, dann forderten sie ihn mit Schreiben vom 24.09.2013 auf, für die Entfernung des Astes Sorge zu tragen.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.10.2013 wurde der Beklagte noch einmal aufgefordert, den bereits angebrochenen Ast entfernen zu lassen. In einem Telefonat des Prozessbevollmächtigten der Kläger mit dem Beklagten lehnte dieser eine Entfernung des Astes ab. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.11.2013 wurde der Beklagte noch einmal gebeten, sich in der Sache bis zum 29.11.2013 zu melden.

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Mit Antrag vom 06.01.2014 leiteten die Kläger ein selbstständiges Beweisverfahren ein mit der Beweisfrage, ob ein Abbruch des Astes droht. Das im selbstständigen Beweisverfahren mit dem Aktenzeichen 112 H 1/14 eingeholte Sachverständigengutachten ergab, dass ein Bruchereignis absehbar war.  Es war dabei anzunehmen, dass sich die Gefahr in absehbarer Zeit realisieren wird. Zugleich wurde auch festgestellt, dass es auch ohne erkennbare Anzeichen direkt bei einem Belastungsfall zu einem Bruch kommen kann.

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Nach dem Vorliegen des Gutachtens und Einholung einer Fällgenehmigung entfernte der Beklagte am 02.04.2014 den Ast.

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Die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens beliefen sich auf 2.328,04 €. Für die Inanspruchnahme ihres Prozessbevollmächtigten fielen für die Kläger weitere 467,08 € an Geschäftsgebühren zuzüglich Pauschale für Post und Telekommunikation und Mehrwertsteuer und Gebühren im selbstständigen Beweisverfahren an.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.06.2015 wurde der Beklagte aufgefordert, die Kosten in Höhe von 2.328,04 € zu zahlen. Mit E-Mail des Beklagten vom 25.06.2015 kündigte dieser an, dass er den Anspruch unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkennen wird.

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Die Kläger sind bei der B. Rechtsschutzversicherung mit einem Selbstbehalt von 150 € rechtsschutzversichert. Die Kläger haben von den geltend gemachten Kosten den Eigenanteil gezahlt, den Rest die Rechtsschutzversicherung. Diese hat die Kläger ermächtigt, die Forderung gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen.

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Die Kläger haben im Mahnverfahren beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.795,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheid zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 05.08.2015 haben sie die Klage erweitert und geändert und beantragen nunmehr,

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den Beklagte zu verurteilen, an die Kläger € 150,00 und an die B. Rechtsschutzversicherungs AG, V.-straße 0, 00000 München (Schadennummer 00 000000 00 0) 2.859,32 € zu zahlen, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz von € 150,00  und von weiteren € 2.645,12 seit Zustellung des Mahnbescheids und von weiteren  € 214,20 ab Zustellung des heutigen Schriftsatzes.

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Der Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Er meint, er habe sich gar nicht im Verzug befunden, da ihm in keinem Schreiben eine Frist gesetzt worden sei. Zudem habe keine akute Gefahr bestanden, der Abbruch hätte sich erst in absehbarer Zeit realisiert, sodass ein Anspruch der Kläger auch nie fällig gewesen sei. Zudem ist er der Ansicht, die Kosten des selbstständigen Beweisverfahren seien Kosten des Rechtsstreits und nicht als Verzugsschaden geltend zu machen.

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Der Mahnbescheid ist dem Beklagten am 13.07.2015 zugestellt worden, der Widerspruch ist am 14.07.2015 beim Mahngericht eingegangen, die Abgabe an das Prozessgericht erfolgte am 27.07.2015. Der Schriftsatz vom 05.08.2015 ist dem Beklagten am 13.08.2015 zugestellt worden.

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Die Akte des selbstständigen Beweisverfahrens mit dem Aktenzeichen 112 H 1/14 ist beigezogen worden und lag in der Hauptverhandlung am 23.09.2015 vor.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klageerweiterung ist nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Die Klageänderung mit der Einbeziehung der B. Rechtsschutzversicherung ist nach § 263 ZPO aufgrund von Sachdienlichkeit zulässig. Der Anspruch der Versicherung hängt mit dem der Kläger untrennbar zusammen und es ist daher prozessökonomisch den bereits im Mahnbescheid geltend gemachten Anspruch hier unter Einbeziehung des tatsächlichen Teil-Forderungsinhabers weiter zu verfolgen.

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Die Klage ist auch zulässig und begründet.

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Die Kläger können im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft im eigenen Namen auch die Ansprüche der B. Rechtsschutzversicherungs AG geltend machen. Hierzu wurden sie ausdrücklich und schriftlich ermächtigt. Der Anspruch ist auch abtretbar und die Kläger haben, da sie auch einen Teil der Forderung an sich selbst verlangen können, ein rechtliches Interesse an deren Durchsetzung.

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Ein Anspruch der Kläger gegen den Beklagten aus §§ 780, 781 BGB aufgrund eines Anerkenntnisses der Kostentragungslast ist dabei allerdings noch nicht zu erkennen. Der Beklagte hat in der E-Mail vom 25.06.2015 noch kein Anerkenntnis erklärt, sondern es allenfalls angekündigt. Es mangelt daher am Rechtsbindungswillen.

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Die Kläger haben aber einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 150 € an sich und 2.859,32 € an die Rechtsschutzversicherung aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 S. 1 BGB.

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Dabei können die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens als Verzugsschaden im Sinne eines materiell – rechtlichen Kostenerstattungsanspruches geltend gemacht werden.

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Zutreffend ist, dass es sich bei den Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens um Kosten des Rechtsstreits handelt, wenn im Anschluss ein streitiges Verfahren durchgeführt wird (Zöller –Herget, ZPO, § 490 Rn 7).

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Kommt es bereits während des selbstständigen Beweisverfahrens zu einer Erledigung des Hauptsacheanspruches, so ist umstritten, ob Erledigungserklärungen abgegeben werden können oder ob darin eine Antragsrücknahme mit der Kostenfolge nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO gesehen werden muss (vgl. BGH, MDR 2007, 1150). Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht hat insoweit auch entschieden, dass in dieser Konstellation ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch möglich ist (OLGR Schleswig 2009, 444).

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Für den hier vorliegenden Fall, dass sich der Anspruch nach Abschluss des selbstständigen Beweisverfahrens und ohne die Stellung eines Antrages nach § 494a ZPO „erledigt“, ist –soweit ersichtlich- bislang zumindest nicht explizit entschieden worden, wie die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens geltend gemacht werden können. Die Geltendmachung über prozessrechtliche Kostenregelungen erscheint dabei unmöglich, da das selbstständige Beweisverfahren mit der Beweiserhebung bereits beendet ist und damit mangels Antrag nach § 494a Abs. 1 ZPO auch keine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO getroffen werden darf. Eine Überleitung ins streitige Verfahren mit einer Kostenentscheidung nach §§ 91 ff ZPO kann ebenfalls nicht mehr ergehen, da nach Erfüllung der begehrten Handlung oder Unterlassung kein Anspruch mehr besteht und die Klage daher einen negativen Ausgang für die Antragsteller mit der Kostentragungspflicht des § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO zur Folge hätte.

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Einem Antragsteller, welcher einen Anspruch gegen den Antragsgegner hatte und dies in einem selbstständigen Beweisverfahren sichern wollte, bleibt mithin nur die Möglichkeit seine Ansprüche nach dem materiellen Recht geltend zu machen. Dafür spricht auch der Umstand, dass die Diskussion darum, ob im selbstständigen Beweisverfahren eine Erledigung mit einer Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO eintreten kann, unter anderem gerade deshalb geführt wird, weil man die materiell-rechtlichen Kostenerstattungsklagen aus prozessökonomischen Gründen vermeiden möchte (Zöller –Vollkommer, ZPO, § 91a Rn 58). Dies lässt den Schluss darauf zu, dass ein materiell-rechtlicher Erstattungsanspruch aber jedenfalls möglich ist. Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf befürwortet die Möglichkeit eines materiell-rechtlichen Erstattungsanspruchs (Beschluss vom 11.09.2002, Az. 5 W 26/02).  Der Bundesgerichtshof hat im Beschluss vom 09.05.2007 (Az. IV ZB 26/06), in welchem er eine Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren gemäß § 91 a ZPO analog nach beiderseitiger Erledigungserklärung ablehnte, den Grundsatz betont, dass sich die Kostentragungspflicht grundsätzlich nach dem materiellen Ergebnis des Hauptsacheprozesses und der Notwendigkeit der Kosten für die Rechtsverfolgung beurteilt. Gerade diese Prüfung ist im Prozess über einen materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch möglich.

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Der Beklagte befand sich bereits seit dem 24.09.2013 gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 BGB im Verzug.

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Dafür ist zunächst notwendig, dass die Kläger einen fälligen Anspruch gegen ihn hatten. Es bestand ein fälliger Anspruch auf Entfernung des Astes aus §§ 1004 Abs.1, 823 Abs. 1 BGB analog.

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Eine Beeinträchtigung des durch § 823 Abs. 1 BGB als absolutes Recht geschützten berechtigten Besitzes der Kläger durch den herüberragenden und bereits angebrochenen Ast lag vor. Besteht eine Gefahr für Leib oder Leben, wenn der rechtmäßige Besitz ausgeübt wird, so ist dieser beeinträchtigt. Die Kläger als rechtmäßige Mieter und damit Besitzer des Grundstückes Q.-straße 00 waren hier durch den Ast darin beeinträchtigt, ihren Hauseingang gefahrlos zu nutzen. Nach dem Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben der Kläger durch den Ast bestand. Dabei ist letztlich unerheblich, ob eine bereits akute Abbruchgefahr bestand oder ob diese sich erst in absehbarer Zeit realisiert hätte. Der im Gutachten verwendete Begriff der „absehbaren Zeit“ ist als solcher auch sehr vage. Er kann einen Zeitraum von wenigen Tagen oder Wochen ebenso ausdrücken wie einen solchen von mehreren Monaten. Zu beachten ist insbesondere auch, dass im Gutachten (Bl. 101 der beigezogenen Gerichtsakte zum selbstständigen Beweisverfahren) festgestellt wird, dass es auch ohne erkennbare Anzeichen bei einem Belastungsfall direkt zum Bruch kommen kann. Der bereits angebrochene Ast hätte mithin bei einem Sturm oder ähnlichem Ereignis jederzeit abbrechen und auf den Bereich des Hauseingangs der Kläger fallen können. Hätte sich zu dieser Zeit jemand dort aufgehalten, hätte er nach der allgemeinen Lebenserfahrung höchstwahrscheinlich nicht ganz unerhebliche Verletzungen davongetragen.

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Eine Duldungspflicht der Kläger bestand nicht. Es sind keine Umstände erkennbar, die eine solche rechtfertigen könnten.

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Der Beklagte ist als Eigentümer des Grundstückes, auf welchem sich der Baum befindet, Zustandsstörer.

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Das Schreiben der Kläger vom 24.09.2013 ist bereits eine Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 S. 1 BGB. Das ist jede an den Schuldner gerichtete Aufforderung, die geschuldete Leistung zu erbringen (Palandt –Grüneberg, BGB, § 286 Rn 16). Es ist dabei eine eindeutige und unbedingte Aufforderung zu verlangen. Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben der Kläger vom 24.09.2013. Darin fordern sie den Beklagten unmissverständlich und ohne jegliche Bedingung auf, für die Entfernung des Astes Sorge zu tragen. Eine Fristsetzung ist entgegen der Ansicht des Beklagten keine Voraussetzung für eine Mahnung.

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Ein kausaler Schaden ist den Klägern durch die Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens selbst in Höhe von 150 €, der B. Rechtsschutzversicherung in Höhe von 2.859,32 € entstanden. Das selbstständige Beweisverfahren war dabei eine zweckmäßige Maßnahme, um die Gefahr durch den Ast objektiv feststellen zu können. Ebenso war es erforderlich und zweckmäßig, nach dem der Beklagte auf die Aufforderungen der Kläger selbst nicht reagiert hatte, einen Rechtsanwalt mit der außergerichtlichen Geltendmachung des Beseitigungsanspruches zu beauftragen.

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Das Vertreten-müssen des Beklagten wird nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.

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Die Kläger haben zudem einen Zinsanspruch gegen den Beklagten aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, 696 Abs. 3 ZPO aus dem Anspruch von 150 € und 2.645,12 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.07.2015. Der Mahnbescheid ist dem Beklagten am 13.07.2015 zugestellt worden. Die darin geltend gemachte Forderung konnte der Beklagte zweifelsfrei als diejenige auf Ersatz der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens erkennen. Dies schon, da sie mit anwaltlichem Schreiben vom 16.06.2015 in dieser Höhe geltend gemacht worden war. Dabei erfolgte die Abgabe an das Prozessgericht bereits am 27.07.2015 und damit innerhalb von 14 Tagen seit dem Eingang des Widerspruchs am 14.07.2015. Die Abgabe erfolgte mithin „alsbald“ im Sinne des § 696 Abs. 3 ZPO. Die übrigen Rechtshängigkeitszinsen, aus den erst später geltend gemachten vorgerichltichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 214,20 €, sind ab Zustellung des Schriftsatzes vom 05.08.2015, also ab dem 13.08.2015 begründet.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 1, 2 ZPO.

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Der Streitwert wird auf 2.795,12 € bis zum 05.08.2015

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danach auf 3.009,32 € festgesetzt.

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Rechtsbehelfsbelehrung:

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A) Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

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1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

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2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Amtsgericht zugelassen worden ist.

44

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Landgericht Köln, Luxemburger Str. 101, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

45

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Landgericht Köln zu begründen.

46

Die Parteien müssen sich vor dem Landgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

47

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

48

B) Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Amtsgericht Köln statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Amtsgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Amtsgericht Köln, Luxemburger Str. 101, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.

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Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

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