Amtsgericht Köln, Factoringvertrag nach Schweizer Recht; Unwirksamkeit des Einbehaltes einer Risikopauschale bei berechtigtem Rücktritt vom Forderungskauf wegen Aufrechnung mit Gegenforderungen seitens des Schuldners des Factoringkunden.

Tatbestand

Die Klägerin, die ein Factoring-Unternehmen betreibt, nimmt die Beklagten zu 1, 2 und 3 gesamtschuldnerisch aus der Rückabwicklung eines Forderungskaufes im Rahmen eines Factoringvertrages in Anspruch.

Die Klägerin schloss am 18.03.2009 mit der Beklagten zu 3, die ein Gewerbe betreibt, welches Dachdecker- und Zimmererarbeiten durchführt, einen Factoringvertrag, durch den sich diese verpflichtete, bestimmte Forderungen an die Klägerin abzutreten. Dem Vertrag lagen die Vertragsbedingungen der Klägerin zugrunde. Diese sehen u.a. in Ziffer 2 Abs. 7 vor, dass der Klient dem Factor keine Rechnungsforderungen übergibt, die durch Gegengeschäfte oder Aufrechnung bezahlt werden..." Ziffer 2 Abs. 8 bestimmt , dass der Factor dem Klienten jeweils spätestens am nächstfolgenden Arbeitstag nach Erhalt der Rechnungskopien 60 % des abgetretenen Forderungsbetrages abzüglich einer Factoring-Gebühr i.H.v. 2,6 % und einer Risiko-Pauschale i.H.v. 3 % auszahlt. Ziffer 2 Abs. 9 bestimmt, dass nach Erfüllung des abgetretenen Forderungsanspruchs die restlichen 40 % abzüglich möglicher Mahn- oder Verzugsspesen u.ä. an die Beklagte zu 3 zu zahlen sind.

Gemäß Ziffer 3 Abs. 1 4. Spiegelstrich ist ein Rücktrittsrecht der Klägerin als Factor für den Fall vereinbart, dass „der Schuldner Einreden oder Einwendungen entgegensetzt, wonach die Forderung nicht entstanden, nicht klagbar, nicht geschuldet oder untergegangen sei, also insbesondere die Einrede des Irrtums, der Verrechnung, des nicht oder nicht gehörig erfüllten Vertrages, Gewährleistungseinreden und Garantieleistungseinreden, Forderungen, die sonstwie der Höhe oder dem Grunde nach beanstandet oder bestritten werden, insbesondere auch wenn der Klient trotz Aufforderung durch den Factor keine geeigneten Unterlagen […] zum Nachweis von Richtigkeit und Bestand der Forderung liefert“.

Ziffer 3 Abs.4 sagt aus, dass der Rücktritt, wenn der Factor erst nach der Übergabe der Rechungsforderung von einem Rücktrittsgrund Kenntnis erhält, „ohne Rückvergütung von Factoring-Gebühr und Risiko-Pauschale“ und unter Ausgleich des „offene[n] Rechnungs-Betrag[es], aufgelaufene[r] Verzugszinsen, Verzugskosten, Inkasso-, Beitreibungs- und Prozesskosten“ mit einer Verzinsung von „1 % pro Monat“ erfolgt.

Gemäss Ziffer 11 unterliegt der Vertrag schweizerischem Recht, ist Gerichtsstand Sankt Gallen und steht dem Factor das Recht zu, den Klienten an seinem Gerichtsstand zu belangen.

Der Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 unterschrieben auf dem Vertragsformular des Factoring-Vertrages, dass sie sich persönlich und gesamtschuldnerisch für die Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 3 verpflichteten. Die Factoring Gebühr wurde mit Vertrag v. 07.10.2009 auf 3 % erhöht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages und der Bedingungen wird auf Bl. 33 a bis 33 e d.A. verwiesen.

Aufgrund dieses Factoring-Vertrages erwarb die Klägerin von der Beklagten zu 3 drei Forderungen gegenüber der JCH Haus GmbH. Die erste Forderung (v. 07.07.2010, Rechnungsnr. 2010033, Bl. 33 g d.A.)) betraf einen Betrag in Höhe von 3.309,95 Euro, die zweite Forderung (v. 19.07.2010, Rechnungsnr. 2010037, Bl. 33 j d.A.) belief sich auf 2.075,06 Euro und die dritte Forderung (v. 19.07.2010, Rechnungsnr. 2010038, Bl. 33 m d.A.)betrug 7.355,40 Euro. Daraufhin zahlte die Klägerin der Beklagten einen Betrag i.H.v. 6.879,82 Euro aus. Dies entsprach 60 % der Forderungssumme abzüglich der Factoring-Gebühr und der Risikopauschale. Als die Klägerin die Forderungen bei der JCH GmbH geltend machte, rechnete diese teilweise mit Gegenforderungen gegenüber der Beklagten zu 3 auf und zahlte der Klägerin auf die erste Forderung nur einen Betrag in Höhe von 1.195,75 Euro, auf die zweite Forderung nichts und auf die dritte Forderung einen Betrag in Höhe von 3.974,94 Euro aus. Als Gegenforderungen wurden eine Forderung (v. 08.06.2010, Rechnungsnr. 1007105, Bl. 33 o d.A.) wegen Materialkosten i.H.v. 953,74 Euro aus demselben Bauvorhaben, wie das aus dem die abgetretene Forderung entspringt, zwei wegen Materialkosten aus anderen Bauvorhaben i.H.v. 1.028,23 Euro (v. 05.07.2010, Rechnungsnr. 1009114 Bl. 33 r d.A.) und 2.591,50 Euro (v. 26.07.2010, Rechnungsnr. 1010221, Bl. 33 u d.A.) und eine Forderung (v. 02.08.2010, Rechnungsnr. 1011292, Bl. 33 y d.A.) aufgrund einer Baukranstornierung i.H.v. 357,68 Euro geltend gemacht. Die Klägerin mahnte die JCH GmbH für die erste Forderung mit Schreiben vom 18.08.10 und vom 03.09.10 und für die zweite sowie dritte Forderung mit Schreiben jeweils am 31.08.2010 sowie am 01.10.2010. Sodann beauftragte die Klägerin die N-INKASSO AG mit der Geltendmachung der Forderungen, die die Schuldnerin JCH GmbH mit Schreiben vom 20.10.2010 ihrerseits zur Zahlung aufforderte. Am 16.12.2010 erklärte die Klägerin gegenüber den Beklagten zu 1 und zu 3 den Rücktritt vom Ankauf der drei Forderungen und begründete diesen mit der Aufrechnungserklärung durch die JCH GmbH. Mit der Rücktrittserklärung forderte die Klägerin die Beklagten zu 1 und zu 3 zur Zahlung von insgesamt 4.395,87 Euro bis zum 23.12.2010 auf, die sich zusammensetzen aus der Rückzahlung der an die Beklagte zu 3 ausgezahlten Beträge (insgesamt 6.879,82 Euro) abzüglich der von der JCH GmbH erhaltenen Teilbeträge (von insgesamt 5.170,69 Euro), einer Dienstleistungsgebühr in Höhe von 381,21 Euro, der Risikopauschale in Höhe von 381,21 Euro sowie Mahngebühren in Höhe von insgesamt 90 Euro (2 Mahnungen pro Forderung in Höhe von jeweils 15 Euro), Verzugszinsen in Höhe von 351,31 Euro und Inkassokosten in Höhe von 1.481,00 Euro. Am 27.12.2010 wurde erneut die N-INKASSO AG für die Klägerin tätig und forderte die Beklagten zu 1, 2 und 3 zur Zahlung bis zum 03.01.2011 auf.

Die Klägerin behauptet, dass sie die Beklagte zu 3 ausreichend aufgefordert habe, zu den Einwendungen der Schuldnerin Stellung zu nehmen. Zudem seien die geltend gemachten Mahn- und Inkassogebühren bei ihr tatsächlich angefallen.

Der zunächst beim LG Köln rechtshängige Rechtsstreit wurde mit Beschluss vom 27.12.2011 an das sachlich und örtlich zuständige Amtsgericht Köln verwiesen. Am 28.03.2012 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 3 durch das Amtsgericht Köln (Az. 74 IN 227/11) eröffnet und Herrn Rechtsanwalt Dr. K O als Insolvenzverwalter bestellt. Das Gericht hat daraufhin mit Beschluss vom 30.04.2012 festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der Beklagten zu 3.) unterbrochen ist.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten zu 1.) und 2.) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 4.416,21 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 12 % p.a. aus 4.044,55 Euro seit 24.12.2010 zu zahlen,

sowie die Beklagten zu 1.) und 2.) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 446,13 Euro als Verzugsschaden zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten sind der Ansicht, dass die Aufrechnung der Fa. JCH GmbH unbegründet gewesen sei, da ihr keine Gegenforderungen zugestanden hätten. Sie behaupten, dass die Beklagte zu 3 mit der Fa. JCH GmbH vereinbart habe, dass die für jedes Bauvorhaben anfallenden Materialkosten, die die Beklagte zu 3 gegenüber der JCH GmbH zu zahlen habe, stets von der Rechnung der Beklagten zu 3 für das jeweilige Bauvorhaben abzuziehen seien. Daher habe die Beklagte zu 3 der Klägerin auch jeweils nur den Differenzbetrag der noch ausstehenden Forderung übertragen. Die Klägerin habe auch gewusst, dass so mit der Fa. JCH verfahren werde, da die Klägerin bereits am 27.4.2009 eine Forderung der Beklagten zu 3 gegen die F-Baukonzepte erworben habe. Eine erste Forderung von der JCH GmbH sei zudem im November 2009 an die Klägerin übertragen worden, anlässlich derer die Beklagte zu 3 mit der Klägerin vereinbart habe, dass nun stets nur noch der Differenzbetrag abgetreten werde. Materialkosten aus anderen Bauvorhaben habe die JCH GmbH nach ihrer Vereinbarung mit der Beklagten zu 3 zudem nicht gegenüber den an die Klägerin abgetretenen Forderungen geltend machen dürfen. Auch seien diese anderen Forderungen im vorliegenden Fall bereits überwiesen oder durch den Abzug bei Forderungen der jeweiligen anderen Bauvorhaben verwertet worden. Hilfsweise berufen sich die Beklagten auf ein Zurückbehaltungsrecht und sind der Ansicht, dass eine Zahlung nur Zug um Zug gegen Rückübertragung der an die Klägerin abgetretenen streitgegenständlichen Forderungen zulässig sei.

Es wird ferner auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage gegen die Beklagten zu 1 und zu 2 ist teilweise begründet.

Die Klage ist zulässig.

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich jedenfalls aus Art. 2 LugÜ. Da die Verweisung seitens des Landgerichtes auch in örtlicher Hinsicht an das Amtsgericht Köln erfolgte, ist der Beschluss für das Amtsgericht Köln gemäss § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO bindend, auch wenn der Wohnsitz der Beklagten zu 1. und 2. sowie der Geschäftssitz der Beklagten zu 3.) in Rösrath (AG Bergisch Gladbach) ist.

Die Unterbrechung des Rechtsstreites gemäss § 240 ZPO wegen der Insolvenz der Beklagten zu 3.) betrifft nicht die Beklagten zu 1.) und 2.), da zwischen den Beklagten zu 1.) und 2.) als Bürgen und der Beklagten zu 3.) als Hauptschuldnerin keine notwendige Streitgenossenschaft gemäss § 62 ZPO vorliegt. Die einfache Streitgenossenschaft ist unschädlich (Baumbach/Lauterbach, ZPO 71. Aufl., § 240 Rn 9 unter Streitgenosse).

II.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung von 2.106,35 Euro gegen die Beklagten zu 1 und zu 2 gesamtschuldnerisch aus einem Bürgschaftsvertrag i.S.d. Art. 492 Satz 1 Schweizerisches Obligationenrecht (OR) i.V.m. dem zwischen den Parteien geschlossenen Factoringvertrag vom 18.03.2009 in der geänderten Fassung vom 07.10.2009 zu.

Dabei ist zunächst festzustellen, dass auf den vorliegenden Fall schweizerisches Recht Anwendung findet. Da der Vertrag vor dem Inkrafttreten der Rom I VO zum 17.12.2009 geschlossen wurde, ist die Frage, welches Recht anwendbar ist nach Art. 27 EGBGB a.F. zu entscheiden. Danach waren die Parteien in der Wahl des Rechtes auch mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen frei. In Ziffer 11 der Vertragsbedingungen der Klägerin ist die Geltung schweizerischen Rechtes vereinbart worden.

Die Beklagten zu 1 und zu 2 haben mit der Klägerin einen Bürgschaftsvertrag i.S.d. Art. 492 Satz 1 OR geschlossen. Ein Bürgschaftsvertrag liegt nach Art. 492 Satz 1 OR vor, wenn sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners verpflichtet, für die Erfüllung der Schuld einzustehen. Diese Verpflichtung sind die Beklagten zu 1 und zu 2 durch Unterzeichnung des Factoringvertrages auf Seite 4 gesamtschuldnerisch eingegangen.

Die Schuld der Beklagten zu 3 in Höhe von 2.106,35 Euro, für die die Beklagten zu 1 und zu 2 einstehen müssen, ergibt sich nach wirksamen Rücktritt der Klägerin von dem Vertrag aus Ziffer 3 Abs. 4 des Vertrages i.V.m. Art. 109 Satz 1 OR, wobei der Vertrag als echtes Factoring anzusprechen ist.

Ein echtes Factoring zeichnet sich dadurch aus, dass der Factor mit Abtretung der Forderung das Bonitätsrisiko (Delkredererisiko) übernimmt, weshalb ihm als Kausalgeschäft ein Forderungskauf zugrunde liegt, während beim unechten Factoring dieses Risiko beim Zedenten verbleibt, so dass es in der Regel als eine Art Kreditgeschäft erachtet wird (BGH v. 19.09.1977 – VIII ZR 169/76, BGHZ 69, 254, Tz. 57; Busche in Staudinger, BGB, 2012, Einleit. zu §§ 398 ff., Rn. 136; Gründeberg in Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 398, Rn. 39 f.; Kropholler, BGB, 9. Aufl. 2006, Vor § 398, Rn. 21; Roth in MünchKomm, BGB, 3. Aufl. 1994, § 398, Rn. 149).

Der Rahmenvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3 stellt danach ein echtes Factoring dar, da nach Ziffer 1 des Vertrages der Zedent nicht für die Einbringlichkeit der Forderungen haftet. Zudem ist in Ziffer 6 des Rahmenvertrages vereinbart, dass der Zedent ein Entgelt dafür zahlt, dass das „Verlust-Risiko“ auf den Factor übertragen wird.

Die Klägerin ist von dem Forderungskauf der drei Forderungen gegenüber der JCH, der Schuldnerin der Beklagten zu 3.) (Rechnungsnr. 2010033, 2010037, 2010038) mit Rücktrittserklärung vom 16.12.2010 wirksam zurückgetreten. Die Klägerin war zum Rücktritt berechtigt, da die JCH den Forderungen Einwendungen im Sinne von Ziffer 3 Abs. 1 4. Spiegelstrich entgegensetzte.

Gegen die Geltung von Ziffer 3 des Vertrages bestehen keine rechtlichen Bedenken. Diese Klausel ist wirksam in den Vertrag einbezogen worden und inhaltlich nicht zu beanstanden .

Bei den in Ziffer 3 geregelten Rücktrittsgründen handelt es sich wie insgesamt bei den Regelungen des Vertrages um vorformulierte Vertragsbestimmungen. Auch das schweizerische Privatrecht kennt, vergleichbar mit dem deutschen, die Besonderheit sog. Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen standardmäßig vorformuliert sind (W. Bauer, Der Schutz vor unbilligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) im schweizerischen Recht, S. 6; Ehle/Brunschweiler, RIW 2012, 262, 263 f.; Higi in Festschrift für Walter Ott, 2008, S. 495 ff., 497; Stöckli, BR/DC 2011, 184, 186 f.) und von einer Vertragspartei in den Vertrag eingebracht werden. Ihre Überprüfung unterliegt jedoch einer im Vergleich zu den deutschen Vorschriften der §§ 307 ff. BGB nicht allzu strengen Inhaltskontrolle. Eine höhere Bedeutung wird daher bereits der vorgelagerten Frage nach der Einbeziehung entsprechender Klauseln in den Vertrag beigemessen. Im Einzelnen werden Allgemeine Geschäftsbedingungen in einem Dreierschritt überprüft: Als erstes müssen sie überhaupt Geltung beanspruchen, also Teil des Vertrages geworden sein. Dies richtet sich im Grundsatz nach dem allgemeinen Vertragsrecht, da keine gesonderte Regelung, wie nach § 305 BGB, vorgesehen ist (Ehle/Brunschweiler, RIW 2012, 262, 264). Die Einbeziehung der AGB in einen Vertrag ist daher grundsätzlich auch konkludent möglich und kann in Form einer sog. Globalübernahme erfolgen, nach der die Klauseln nicht im Einzelnen gelesen und verstanden worden sein müssen (siehe W. Bauer, Der Schutz vor unbilligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) im schweizerischen Recht, S. 37 f.; Ehle/Brunschweiler, RIW 2012, 262, 264 f.; Higi in Festschrift für Walter Ott, 2008, S. 495 ff., 503 ff.; Ramstein, RIW 1988, 440, 441). Zusätzlich zu den Vorgaben des allgemeinen Vertragsrechtes hat die schweizerische Rechtsprechung im Laufe der Jahre für die Einbeziehung von AGBs in einen Vertrag eine sog. Ungewöhnlichkeitsregelung entwickelt. Die Ungewöhnlichkeitsregelung leitet sich aus dem Vertrauensprinzip ab (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 109 II 452. Hierzu W. Bauer, Der Schutz vor unbilligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) im schweizerischen Recht, S. 44) und besagt, dass „von der pauschalen Zustimmung zu allgemeinen Geschäftsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen seien, insbesondere solche, deren Inhalt von dem abweicht, was vernünftigerweise erwartet werden dürfe“ (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 109 II 452. Hierzu Ehle/Brunschweiler, RIW 2012, 262, 265). Dabei wird die Ungewöhnlichkeit im Grundsatz subjektiv bestimmt, also „aus der Sicht des Zustimmenden zur Zeit des Vertragsabschlusses […] beurteil[t]“, weshalb auch „für einen Branchenfremden [...] branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein [könnten]“ (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 109 II 452; Ramstein, RIW 1988, 440, 442). Zusätzlich bedarf es aber auch eines objektiven Elementes, nach dem die Klausel auch unter einer objektiven Beurteilung als „geschäftsfremd“ zu erachten sein muss. Dies wird von der Rechtsprechung und Teilen des Schrifttums bejaht, wenn die Klausel „zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakter führe[.] und in erheblichem Maße aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus falle[.]“ (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 109 II 452; Ehle/Brunschweiler, RIW 2012, 262, 265; Koller, AJP/PJA 2008, 943, 949; Ramstein, RIW 1988, 440, 442). Eine Klausel könne selbst dann ungewöhnlich sein, wenn sie zwar üblich sei, aber dennoch das fragliche Geschäft wesentlich verändere (Koller, AJP/PJA 2008, 943, 950). Auf die Ungewöhnlichkeitsklausel kann sich aber nur die schwächere Partei berufen (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 109 II 452; Ehle/Brunschweiler, RIW 2012, 262, 266), wobei die „Schwäche“ nicht nur aus wirtschaftlicher Sicht zu beurteilen ist, sondern auch dann vorliegt, wenn eine Partei „unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit oder anderen Umständen, die sie als stärkere Partei erscheinen lassen, gezwungen ist, allgemeine Geschäftsbedingungen als Vertragsbestandteil zu akzeptieren, weil sie anderenfalls kaum einen Vertragspartner findet“ (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 109 II 452).

Die Regelung der Ziffer 3 Abs. 1 4. Spiegelstrich, nach der der Factor vom Ankauf einzelner Forderungen zurücktreten kann, wenn gegen diese die „Einreden oder Einwendungen entgegengesetzt werden, wonach die Forderung nicht entstanden, nicht klagbar, nicht geschuldet oder untergegangen sei“, ist zunächst Bestandteil des Factoring-Vertrages geworden und unterfällt nicht der sog. Ungewöhnlichkeitsklausel. Sie weicht bereits aus objektiver Sicht nicht von dem ab, was vernünftigerweise von dem Factoringvertrag erwartet werden durfte, denn selbst bei einem echten Factoringvertrag führt die Regelung eines Rücktrittes bei fehlender Verität der Forderung nicht zu einer „wesentlichen Änderung des Vertragscharakters“ und ist daher nicht als „geschäftsfremd“ zu qualifizieren. Denn zwar übernimmt der Factor beim echten Factoring das Bonitätsrisiko und damit das Risiko der Zahlungswillig- und -fähigkeit des Schuldners. Davon zu unterscheiden ist aber das Risiko der Verität der Forderung selbst, also die Frage, ob die Forderung tatsächlich besteht. Dieses Risiko trägt auch beim echten Factoring in der Regel weiterhin der Zedent (vgl. BGH v. 19.09.1977 – VIII ZR 169/76, BGHZ 69, 254, Tz. 57). Ein Unterschied zwischen Bonitäts- und Veritätsrisiko liegt zudem der Regelung des Art. 171 Sätze 1 und 2 OR zugrunde, nach der der Abtretende bei einer entgeltlichen Abtretung zwar in der Regel nicht für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners, wohl aber für den Bestand der Forderung zur Zeit der Abtretung haftet. Etwas anderes wurde im vorliegenden Fall auch nicht mit der Risikopauschale nach Ziffer 6 des Rahmenvertrages vereinbart, da diese allein für ein „Verlust-Risiko“ gelten solle und dahin auszulegen ist, dass lediglich die Zahlungsunwilligkeit bzw. -unfähigkeit des Schuldners und nicht das „Bestandsrisiko“ der Forderungen auf die Klägerin übertragen werden sollte. Dies bestätigt Ziffer 1 des Rahmenvertrages, nach der der Zedent „für die Richtigkeit und den Bestand der Forderung, nicht aber für deren Einbringlichkeit [haftet]“, sowie Ziffer 4 Abs. 4 a.E. des Vertrages, nach dem der Zedent „uneingeschränkt für den Bestand der Forderung haftet.“

Ist die Klausel Bestandteil des Vertrages geworden, ist sie in einem zweiten Schritt auszulegen. Dabei richtet sich die Auslegung grundsätzlich nach den allgemeinen Auslegungskriterien, so dass es den „tatsächlichen, übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien“ zu ermitteln gilt und dabei das Vertrauensprinzip zu beachten ist (siehe Ehle/Brunschweiler, RIW 2012, 262, 266. Zudem W. Bauer, Der Schutz vor unbilligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) im schweizerischen Recht, S. 49; Ramstein, RIW 1988, 440, 443). Zusätzlich ist für AGB aber die sog. Unklarheitsregel zu berücksichtigen, die § 305c BGB ähnelt und nach der der Verwender von mehrdeutigen Klauseln die für ihn ungünstigere gegen sich gelten lassen muss (W. Bauer, Der Schutz vor unbilligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) im schweizerischen Recht, S. 51; Ehle/Brunschweiler, RIW 2012, 262, 266 f.; Ramstein, RIW 1988, 440, 443; Stöckli, BR/DC 2011, 184, 187). Als dritten Schritt kennt auch das schweizerische Recht eine Inhaltskontrolle der AGB. Nach der in Art. 8 UWG a.F. bisher vorgesehenen Regel handelte insbesondere derjenige „unlauter“, der „vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in irreführender Weise zum Nachteil einer Vertragspartei: a) von der unmittelbar oder sinngemäss anwendbaren gesetzlichen Ordnung erheblich abweichen oder b) einen der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.“ Diese auch auf AGB zwischen Unternehmern (GRUR Int 1987, 122; Stöckli, BR/DC 2011, 184, 185) anwendbare Vorschrift wurde allerdings von Seiten des Schrifttums wegen des Erfordernisses der „irreführenden Weise“ kritisiert; der Regelung komme aufgrund dieses Kriteriums „weitgehend […] praktische Bedeutungslosigkeit“ zu (Kramer, AcP 200 (2000), 365, 383. Ebenfalls Ehle/Brunschweiler, RIW 2012, 262, 267; Koller, AJP/PJA 2008, 943, 943: „zahnlos“; Stöckli, BR/DC 2011, 184, 185). So sei die Irreführung insbesondere durch die Aufstellung von klaren Regelungen zu vermeiden (Stöckli, BR/DC 2011, 184, 185). Entsprechend wurde die Vorschrift des Art. 8 UWG kürzlich mit Gesetz vom 17.06.2011 geändert. Die neue Fassung, die nicht mehr für AGB zwischen zwei Unternehmern gilt (Ehle/Brunschweiler, RIW 2012, 262, 263 f., 268; W. Müller/Schilling, BB 2012, 2319, 2320; Stöckli, BR/DC 2011, 184, 185), ist aber erst zum 01.07.2012 in Kraft getreten (AS 2011, 4909; BBl 2009, 6151) und findet daher auf den vorliegenden Fall, dem ein Rahmenvertrag vom 18.03.2009 und eine Rücktrittserklärung vom16.12.2010 zugrunde liegt, keine Anwendung. Vielmehr ist im vorliegenden Fall noch die alte Fassung des Art. 8 UWG anzuwenden.

Unter Berücksichtigung dieser Norm verstößt die Regelung nach Ziffer 3.4 des Factoring-Rahmenvertrages nicht gegen Art. 8 UWG a.F.. Die Regelung eines Rücktrittsrechtes bei fehlender Verität einer verkauften Forderung in einem Factoring Vertrag weicht aber nicht „in irreführender Weise“ erheblich „von der unmittelbar oder sinngemäss anwendbaren gesetzlichen Ordnung" ab oder sieht eine "der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vor.“ Denn, wie soeben ausgeführt, stellt es den Regelfall dar, dass der Zedent das Veritätsrisiko der Forderung weiterhin trägt.

Die Klägerin beruft sich zu Recht auf den Rücktrittsgrund Ziffer 3 Abs. 1 4. Spiegelstrich. Sie durfte wegen der seitens der Schuldnerin der Beklagten zu 3.) erklärten Aufrechnung von dem Forderungskauf zurücktreten.

Allein dadurch, dass die JCH Einwendungen erhoben hat, war ein Rücktrittsgrund allerdings entgegen der Ansicht der Klägerin noch nicht gegeben, da nach Auslegung der Vertragsklausel ein solcher nicht bereits dann besteht, wenn der Schuldner die abgetretene Forderung lediglich bestreitet. Vielmehr soll ein Rücktrittsgrund erst vorliegen, wenn die Forderung tatsächlich nicht entstanden nicht klagbar, nicht geschuldet oder untergegangen ist oder der Zedent seine Mitwirkungspflicht in Bezug auf den „Nachweis von Richtigkeit und Bestand der Forderung“ trotz entsprechender Aufforderung durch den Factor verletzt hat. Zwar ist in dem zweiten Halbsatz des Spiegelstriches geregelt, dass ein Rücktrittsgrund auch dann besteht, wenn „Forderungen sonstwie der Höhe oder dem Grunde nach beanstandet oder bestritten werden“. Durch das Wort „sonstwie“ ist aber ein Bezug auf den vorhergehenden Halbsatz gegeben, so dass nur solche Rücktrittsgründe weiter erheblich sein sollen, die letztlich dazu führen, dass die Forderung auf Dauer nicht realisiert werden kann. Davon erfasst wird auch die Aufrechnung, da sie nach Art. 124 Abs. 2 OR - das schweizerische Recht spricht insoweit von Verrechnung, was der Aufrechnung nach BGB entspricht - zur Tilgung der Forderungen führt. Dass die Klausel auch die Aufrechnung erfasst ergibt sich aus der ausdrücklichen Erwähnung der Verrechnungseinrede. Dass es weiter in den Vertragsbedingungen hinter "untergangen" statt "ist" "sei" heisst ändert nichts daran, dass die Forderung in ihrem Bestand berührt sein muss und es nicht ausreicht, dass die Verrechnung nur erklärt wird ohne dass eine aufrechenbare Forderung bestehen muss. Der Verwendung des Konjunktives ist eine Besonderheit des deutsch-schweizerischen Ausdrucksweise wie sie auch im Gesetzestext des OR erscheint, ohne dass hiermit zum Ausdruck gebracht werden soll, dass nur die Möglichkeit des Unterganges der Forderung ausreichen soll. Darlegungs- und beweisbelastet für eine wirksame Aufrechnungserklärung durch den Schuldner des Klienten ist der Factor. Für den Umstand aber, dass die Aufrechnung unbegründet ist bzw. eine Aufrechnungslage nicht besteht, trägt indes der Klient die Darlegungs- und Beweislast. Das ergibt sich schon daraus, dass er über die erforderlichen Informationen über das zwischen ihm und dem Schuldner bestehende Rechtsverhältnis verfügt. Kommt er seiner Darlegungs- und Beweislast ist zugunsten des Factors davon auszugehen, dass eine wirksame die verkaufte Forderung zum Erlöschen bringende Aufrechnung vorliegt.

Vorliegend hat die Klägerin dargelegt, dass die JCH gegenüber den an sie verkauften Forderungen der Beklagten zu 3.) aufrechnete. Unstreitig wurde die Aufrechnung nach Art. 124 Satz 1 OR durch die JCH am 27.08.2010 dadurch erklärt, dass sie der Klägerin vier an die Beklagte zu 3.) gerichtete „Zahlungsavis“ überreichte, die jeweils mit dem Stempel „Bezahlt am 27.Aug.2010“ versehen waren. Aufgerechnet werden sollte mit den Forderungen Nr. 1007105 vom 08.06.2010, Nr. 1009114 vom 05.07.2010, Nr. 1010221 vom 26.07.2010 und Nr. 1011292 vom 02.08.2010. Sämtliche Forderungen verhalten sich über Materiallieferungen.

Unabhängig von dem inhaltlichen Bestand der Forderungen ist bereits aufgrund der Art der zur Aufrechnung der Forderungen der Rücktrittsgrund aus Ziffer 3 Abs. 1 4. Spiegelstrich gegeben; denn die verkauften Forderungen erfüllen in Ansehung der Aufrechnung die Voraussetzungen von Ziffer 2 Abs. 7 des Vertrages. Die Beklagte durfte sie nicht an die Klägerin verkaufen, da sie teilweise durch Aufrechnung / "Verrechnung" bezahlt werden sollten. Sinn und Zweck dieser Regelung ist, dass Risiko auszuschliessen, dass für die Klägerin dadurch entsteht, dass sie einerseits zu einer sofortigen Zahlung nach Rechnungsfälligkeit an den Klienten verpflichtet ist, aber tatsächlich diese Rechnung nicht durch Zahlung sondern durch Verrechnung beglichen werden soll, also die Klägerin mit keinen Liquiditätszufluss zum Ausgleich der Zahlung an den Klienten rechnen kann. Die Beklagten berufen sich vorliegend aber gerade darauf, dass es sich bei den zur Aufrechnung gestellten Forderungen um Forderungen handele, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 3.) vertraglich der JCH gegenüber verpflichtet gewesen sei, Baumaterial von seitens der JCH vorgegebener Unternehmen zu beziehen. Die Unternehmen berechneten die Kosten an die JCH, die sie dann an die Beklagte zu 3.) weiterberechnete. Damit war aber von vornherein Vertragsgegenstand, dass die Rechnungen der Beklagte zu 3.) in Höhe der Materialkosten durch die Forderungen der JCH wegen Materiallieferungen bezahlt werden sollten. Derartige Forderungen unterfallen dem Verbot von Ziffer 2 Abs. 7 jedenfalls soweit als die verkauften Forderungen nicht bereits um die tatsächlichen Materialkosten bereinigt sind und sind von vornherein mit einer Verrechnungseinrede nach Ziffer 3 Abs. 1 4. Spiegelstrich behaftet. Dass die verkauften Forderungen zum einen nicht in jedem Fall bereits um die zu verrechnenden Materialkosten bereinigt waren und zum anderen die Klägerin den Rechnungen auch nicht die Praxis der Bezahlung des Material durch Verrechnung erkennen konnte, ergibt sich aus den Rechnungen der Beklagten zu 3.). So enthält die Rechnung vom 07.07.2010 Nr. 2010033 (Bl. 33 i, j d.A.) sowie die Rechnung vom 19.07.2010 Nr. 2010038 Bl. 33 l,m d.A. jeweils auf Seite 1 den Hinweis, dass die Rechnung Schätzbeträge wegen der Materialleistungen enthält. Weiter enthält sie auf Seite 2 a-conto Rechnungen, die nicht gekennzeichnet sind. Zwar werden die Schätzbeträge sowohl als Rechnung als auch als Zahlung verbucht, so dass sie sich gegeneinander aufheben, indes handelt es sich ersichtlich nicht um die letztendlich tatsächlich entstandenen Kosten, die zur Verrechnung anstehen. Das bedeutet, dass diese Forderungen zu einem Zeitpunkt verkauft wurden, als der tatsächliche Materialanteil der durch Verrechnung gezahlt werden sollte noch nicht feststand bzw. noch nicht durch Inrechnungstellung seitens der JCH konkretisiert wurde. Ohne weitere Erläuterung ist auch nicht erkennbar, dass es sich hierbei um Positionen wegen Materiallieferungen handeln soll, die von vornherein durch Aufrechnung gezahlt werden sollen. Vielmehr entsteht der Anschein, dass es sich um A-conto Rechnungen handelt, die durch Zahlung bereits erledigt sind. Dass es hier zu Abweichungen kommt, die den Rechnungsbetrag der verkauften Forderung beeinträchtigen zeigt der Vergleich der Rechnung vom 19.07.2010 (2010038) Bl. 33 m d.A.) Bauvorhaben M mit den seitens der Beklagten eingereichten Materiallieferungsrechnungen betreffend dieses Bauvorhabens, die erst vom 27.08.2010 stammen (Bl. 155 ff. d.A.). Die Beträge decken sich nicht, wobei ohnehin nicht klar ist, ob alle a conto Zahlungen aus der Rechnung vom 19.07.2010 als Materialrechnungen anzusprechen sind. Auch bei der Rechnung vom 07.07.2010 (2010033) ergibt sich der Umstand, dass es sich bei dem Betrag von 801,46 Euro mit der spezifizierten Bezeichnung AK 1007105 um eine solche Materiallieferungsposition handelt erst durch Vorlage der Materiallieferungsrechnung der JCH einschliesslich der Rechnungen der Unternehmen, die das Material an JCH lieferten und berechneten. Dass die Beklagte zu 3.) die von der JCH erteilten Materialrechnungen nebst Rechnungen der beteiligten Unternehmen der Klägerin bei Verkauf der Forderungen einreichte ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen. Aus den verkauften Rechnungen konnte die Klägerin daher nicht erkennen, dass ihnen eine gegen Ziffer 2 Abs. 5 der Vertragsbedingungen verstossende teilweise Bezahlung durch Verrechnung zugrundelag.

Soweit die Beklagten sich darauf berufen, dass diese Praxis des Materialkostenabzuges der Klägerin anlässlich eines Forderungskaufes aus 2009 bekannt war, genügt dies nicht, um der Klägerin ein Berufen auf vertragswidriges Verhalten zu versagen. Dass die Parteien sich anlässlich des früheren Kaufes von Forderungen gegenüber der JCH darauf geeinigt haben, dass die Klägerin diese Forderungen in Kenntnis des Verstosses gegen Ziffer 2 Abs. 7 ankauft und diese Klausel insoweit abbedungen haben bzw. die Klägerin verzichtete, ein auf eine solche Verrechnungseinrede gestütztes Rücktrittsrecht auszuüben ist nicht dargetan. Eine ausdrückliche Vereinbarung hierüber ist seitens der Beklagten nicht substantiiert dargelegt worden. Dies soll anlässlich des ersten Kaufes einer Forderung gegen die JCH im November 2009 der Fall gewesen sein. Auf welche art und Weise diese Vereinbarung zwischen welchen Personen auf beiden Seiten mit welchem konkreten Ergebnis getroffen wurde, tragen die Beklagten trotz des Hinweises im Beschluss vom 27.08.2012 nicht vor. Eine konkludente Vereinbarung auch für alle späteren Fälle von Forderungskäufen gegenüber der JCH ist indes nicht erkennbar. Bereits in dem Fall aus dem Jahr 2009 wurde der Umstand der Verrechnung erst bei dem Versuch der Realisierung der Forderung gegenüber der JCH bekannt und hat die Beklagte zu 3.) eine korrigierte Rechnung eingereicht. Gerade das seitens der Beklagten zu 3.) vorgelegte Schreiben der Klägerin vom 03.02.2010 (Bl. 139 d.A.) zeigt, dass der Klägerin diese Praxis nicht bekannt war und sie auch nicht mit ihr für den konkreten bzw. späteren Fall einverstanden war. Auch hat es keine nachträgliche Einigung gegeben, vielmehr hat die Beklagte zu 3.) nur eine korrigierte die verrechneten Materialforderungen berücksichtigende Rechnung eingereicht. Ausgehend hiervon durfte die Beklagte zu 3.) gerade nicht davon ausgehen, dass die Klägerin die Praxis des Ankaufes von noch nicht um Materialkosten bereinigten Forderungen gegen die JCH auch in Zukunft akzeptieren würde.

Aber selbst wenn man zugunsten der Beklagten annehmen wollte, dass die Klägerin den Materialkostenabzug, obwohl er eine Zahlung durch Aufrechnung nach Ziffer 2 Abs. 7 darstellt, akzeptierte, ist vorliegend der Rücktritt begründet; denn die Beklagten haben auch nicht den ihnen obliegenden Nachweis, dass die die zur Aufrechnung gestellten Forderungen tatsächlich nicht bestanden, geführt.

Für die Rechnung Nr. 1007105 (Bl. 33 o d.A.) vom 08.06.2010 lässt sich zwar nachvollziehen, dass diese einen Materialkostenabzug in Höhe von 801,46 Euro von der Forderung (Nr. 2010033) aus demselben Bauvorhaben (M) darstellt und ergibt sich aus der Rechnung vom 07.07.2010 das dieser Betrag sowohl als A Conto Rechnung und als eingegangene Zahlung gebucht wurde, so dass er sich gegeneinander aufhebt, eine Forderung demnach, da bereits berücksichtigt, nicht mehr besteht. Bei der Rechnung Nr. 1011292 vom 02.08.2010 über 357,68 Euro (Bl. 33 y d.A.) ist aber der Nachweis einer bereits erfolgten Zahlung nicht geführt. Eine blosse Buchungsanzeige, wie die Nr. 2010078 (Bl. 147 d.A.), belegt keine Zahlung. In Bezug auf die anderen beiden Rechnungen (Nr. 1009114 v. 05.07.2010 - Bl. 33 r d.A. - und Nr. 1010221 v. 26.07.2010 - Bl. 33 u d.A. ) sind die Ausführungen der Beklagten nicht nachvollziehbar. Beide Rechnungen betrafen ein Bauvorhaben M und damit kein Bauvorhaben, aus dem die der Klägerin abgetretenen Forderungen hervorgehen (Lülsdorf/Thimmister/Langbehn), seien aber, so die Beklagten, von den Forderungen der Beklagten zu 3 gegenüber der JCH aus den entsprechenden Bauvorhaben abgezogen und stünden daher nicht nochmals zur Aufrechnung zur Verfügung. Die von den Beklagten vorgelegte Rechnung mit der Nr. 2010035 (Bl. 144 f. d.A.) führt einen entsprechenden Abzug aber nicht nachvollziehbar auf. Weder wird dort die Rechnungsnummer der abgezogenen Beträge genannt, noch können die Daten der Rechnungen für eine Zuordnung der Beträge helfen. Zudem passen die abgezogenen Beträge auch nicht zu den fraglichen Forderungen, da die 864,14 Euro netto aus der Rechnung Nr. 1009114 vom 05.07.2010 addiert mit 2.177,73 Euro netto aus der Rechnung Nr. 1010221 vom 26.07.2010 eine Summe von 3.041,87 Euro ergeben und sich diese Beträge nicht mit den in der Rechnung Bl. 145 d.A. als a-conto berechneten Beträge ohne AK Nr. in Höhe von 3.300 Euro netto (2.500,00 Euro und 800,00 Euro) in Deckung bringen lassen. Zudem ist nicht erkennbar, dass die Fa. JCH gehindert war mit Materialrechnungen aus dem einen Bauvorhaben mit Ansprüchen der Beklagten zu 3.) aus einem anderen Bauvorhaben aufzurechnen. Entsprechende Aufrechnungsverbote bzw. Vereinbarungen, dass Bezahlung durch Aufrechnung nur innerhalb eines Werkvertrages möglich sein sollten sind nicht vorgetragen und lassen sich auch dem beispielhaft vorgelegten Vertrag zwischen der Beklagten zu 3 und der JCH nicht entnehmen (Bl. 58 ff. d.A.) Der Vertrag enthält lediglich die allgemeine Aussage, dass die Schuldnerin die Forderungen gegenüber der Beklagten zu 3 „mit den Werklohnforderungen der AN [sc. der Beklagten zu 3] verrechnet“ (Bl. 61 d.A.). Damit ist kein Grund erkennbar, warum die JCH nicht - solange die Beklagte zu 3.) Materialkosten in einem Bauvorhaben noch nicht berechnete - mit ihr bereits entstandenen Materialkosten gegen bereits abgerechneten Forderungen aus anderen Bauvorhaben die Aufrechnung erklären kann, was ggfs. zur Folge hat, dass sie in dem betreffenden Bauvorhaben nicht mehr als Abzug geltend gemacht werden können. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass - wie bereits dargelegt - nicht ersichtlich bzw. nicht substantiiert dargelegt ist, dass der Klägerin derartige Besonderheiten aus der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagte zu 3.) und der JCH bekannt waren.

Die Klägerin war berechtigt, von dem gesamten Forderungskauf der drei streitgegenständlichen Forderungen zurückzutreten. Dass ein Rücktritt des Forderungskaufvertrages nur „insoweit“ erfolgen soll, als die abgetretenen Forderungen tatsächlich untergegangen sind, also auch nur ein „Teilrücktritt“ möglich wäre, lässt sich dem Rahmenvertrag nicht entnehmen. Anders ist dies in Ziffer 3 Abs. 1 7. Spiegelstrich des Rahmenvertrages geregelt, bei dem „Teilbeträgen“ zurückzediert werden können, „deren Bezahlung dem Schuldner vom KLIENTEN erlassen wurde“. Dies ist hier nicht der Fall.

Dem Rücktritt steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin der Beklagten zu 3.) keine ausreichende Frist zur Beibringung von Unterlagen gesetzt hätte, die geeignet sind, zu belegen, dass die zur Aufrechnung gestellten Forderungen tatsächlich nicht bestehen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine solche Aufforderung Rücktrittsvoraussetzung. Zwar lässt sich Ziffer 3 Abs. 1 4.Spiegelstrich wegen der Wendung "insbesondere auch" dahingehend auslegen, als dass ein besonderer Rücktrittsgrund unabhängig von den Einreden oder Einwendungen des Schuldners schon dann möglich sein soll, wenn der Klient auf Nachfragen der Klägerin nicht antwortet, indes kann die Klausel auch so verstanden werden, dass der Rücktritt wegen Einreden oder Einwendungen "auch" davon abhängt, dass der Klient die Einwendungen und Einreden trotz Aufforderung nicht entkräftet. Dass dem Factor ein Rücktritt wegen Einreden oder Einwendungen des Schuldners möglich sein soll, ohne dass der Klient die Möglichkeit hat, etwaige Erklärungen zu den Einwendungen und Einreden abzugeben erweist sich nach Massgabe der Schweizer Rechtsprechung zu AGB als ungewöhnlich; denn es der Kient darf erwarten, dass er vor den einschneidenden Folgen eines Rücktrittes Gelegenheit erhält, zu den ihm ggfs. unbekannten Einwendungen/Einreden Stellung zu nehmen, Missverständnisse aufzuklären und die Einwendungen/Einreden ggfs. zu widerlegen. Die Unklarheit der Klausel in diesem Punkte ist daher dahin zu lösen, dass die Wirksamkeit des Rücktrittes bei Einwendungen und Einreden des Schuldners nach Auffassung des Gerichtes auch von einer fruchtlose Aufforderung abhängt. Indes ist die Klägerin ihrer danach bestehenden Pflicht in ausreichendem Umfang nachgekommen. Ausweislich des Schreibens des Inkassounternehmens vom 21.01.2010, das der Beklagten zu 3.) am selben Tag per Fax zuging (Bl. 77 d.A.) wurde die Beklagte zu 3.) zur Auskunft und Vorlage bis zum 25.10.2010 aufgefordert. Der Nachweis, dass seitens der JCH keine Forderungen mehr bestehen - soweit die der Fall gewesen wäre - hätte aber bis zum 25.10.2010 erfolgen durch Übermittlung der Unterlagen erfolgen können. Zudem ergibt sich aus dem Fax, dass die Beklagte zu 3.) selbst um Rückstellung bis zum 29.10.2010 bat. Da die Klägerin erst am 16.12.2010 zurücktrat, ist diese Fristverlängerung stillschweigend gewährt worden. Es ist aber unstreitig, dass die Beklagte zu 3.) weder bis zum 29.10.2010 noch danach Unterlagen oder Erklärungen lieferte. Im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 16.12.2010 war damit der Voraussetzung einer Aufforderung zur Vorlage von Unterlagen Genügte getan.

Die Rechtsfolge des Rücktrittes ist zunächst nach Ziffer 3, letzter Absatz des Rahmenvertrages die Zahlung des „offenen Rechnungsbetrages“ und damit die Rückabwicklung des für den Forderungskauf über die drei Forderungen (Nr. 2010033, 2010037, 2010038) im Voraus von der Klägerin gezahlten Betrages abzüglich der von der JCH gegenüber der Klägerin bereits erbrachten Leistungen, so dass sich hier ein Rückzahlungsbetrag in Höhe von 1.709,14 Euro (= 1.787,37 Euro + 1.120,54 Euro + 3.971,92 Euro ./. 1.195,75 Euro ./. 3.974,94 Euro).

Innerhalb des Rückabwicklungsschuldverhältnisses ist der Klägerin weiterhin die Dienstleistungsgebühr i.H.v. 3 %, also 382,21 Euro , nicht aber die Risikopauschale zu gewähren.

Nach Ziffer 3 letzter Absatz, des Factoringrahmenvertrages sind die vom Klienten bereits erbrachte Factoring-Gebühr sowie die Risiko-Pauschale beim Rücktritt dann nicht zurückzuvergüten, wenn der Factor, wie im vorliegenden Fall, erst nach „der Übergabe der Rechnungs-Forderung“ (ex Ziffer 3 Abs. 3 Rahmenvertrag) von Rücktrittsgründen erfährt. Von dieser Klausel ist jedoch nur der Teil über die Factoring-Gebühr, nicht hingegen der über die Risikopauschale wirksam in den Rahmenvertrag einbezogen worden, denn die Bezahlung einer Risiko-Pauschale für die Beibringung der Forderungen von Seiten des Zedenten unterfällt der Ungewöhnlichkeitsklausel und ist damit nicht Vertragsbestandteil geworden. Für die Beklagte zu 3 als hier schwächere Partei war eine Rückzahlung einer Risiko-Pauschale bei einem Rücktritt vom Forderungskauf nicht nur subjektiv nicht zu erwarten, sondern auch objektiv ist die Klausel als ungewöhnlich zu bezeichnen. Sie würde zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakter führen und in erheblichem Maße aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen. Bei einem echten Factoring ist es zwar üblich, dass dem Factor eine Risikogebühr dafür gezahlt wird, dass dieser das Bonitätsrisiko des Schuldners übernimmt. Ihr Zweck besteht aber allein darin, dem Factor zu vergüten, dass er „im Falle der Uneinbringlichkeit der Forderung wegen Zahlungsunfähigkeit bzw. -unwilligkeit des Schuldners nicht gegen den Kunden [sc. den Zedenten] Regress nehmen“ kann (Busche in Staudinger, BGB, 2012, Einleit. zu §§ 398 ff., Rn. 164). Kann sich der Factor aber von dem Forderungskauf lösen, so trägt er in Bezug auf diese Forderungen auch kein Bonitätsrisiko mehr. Ob der Schuldner zahlungsfähig und -willig ist, betrifft nun wieder den Zedenten, an den die Forderungen zurückabgetreten werden. Die Einbehaltung der entsprechenden Risikogebühr würde daher die Gestaltung eines echten Factoringvertrages erheblich ändern.

Anders verhält es sich im vorliegenden Fall mit der Dienstleistungsgebühr, die nach Auslegung des Rahmenvertrages dafür gezahlt wird, dass der Zedent durch das Vorschussverfahren (im vorliegenden Fall in Höhe von 60 % der Forderungsbeträge) sofortige Liquidität erlangt. Ziffer 5 des Rahmenvertrages besagt, dass „für den Kauf der Rechnungs-Forderung und die diversen Dienstleistungen“ der Factor dem Klienten eine Gebühr berechnet. Durch Auslegung lässt sich ermitteln, dass damit jedenfalls auch die sofortige Liquidität des Klienten gemeint ist. Das echte Factoring beinhaltet gewöhnlich eine Liquiditäts-, eine Service- und eine Versicherungsfunktion (Busche in Staudinger, BGB, 2012, Einleit. zu §§ 398 ff., Rn. 162). Dabei betrifft die Versicherungsfunktion die Übernahme des Bonitätsrisikos, welches im vorliegenden Fall bereits durch die Risikogebühr abgedeckt ist. Auch ist mit der „Factoring-Gebühr“ die Service-Funktion jedenfalls insoweit nicht umfasst, als sich diese in anfallenden Mahngebühren begründet, da diese dem Zedenten nach Ziffer 2 letzter Absatz des Rahmenvertrages (auch bei Durchführung des Factoring, ohne Rücktritt) auferlegt werden. Die „Factoring-Gebühr“ vergütet hier aber die durch die Vorauszahlung von 60 % des Forderungsbetrages erlangte Liquidität des Zedenten und diese sofortige Liquidität verbleibt dem Zedenten auch im Falle eines späteren Rücktrittes. Es ist daher nicht als objektiv ungewöhnlich zu qualifizieren, dass die Klägerin die Factoring-Gebühr trotz Rücktritt vergütet haben möchte. Dieser Teil der Klausel ist daher wirksamer Bestandteil des Vertrages geworden. Ebenfalls kann eine Unwirksamkeit der Klausel nicht nach Art. 8 UWG a.F. festgestellt werden, da jedenfalls eine Irreführung durch die Klausel nicht besteht.

Der Klägerin kommt weiter ein Anspruch auf Zahlung von Mahngebühren zur Einforderung der Forderungen gegenüber der Schuldnerin zu, jedoch nur in Höhe von 15,00 Euro.

Ziffer 3 letzter Absatz des Rahmenvertrages sieht vor, dass der Zedent bei späterer Kenntnis des Factors von Rücktrittsgründen dem Factor die „Inkasso- und Beitreibungs[.]kosten“ erstattet. Diese Regelung ist sowohl in Bezug auf die Mahngebühren als Beitreibungskosten als auch in Bezug auf die Inkassokosten unter Berücksichtigung der Ungewöhnlichkeitsklausel als in den Vertrag einbezogen zu würdigen, da sie nicht objektiv ungewöhnlich ist. Es verändert nicht den Vertragscharakter eines echten Factoringvertrages, wenn der Zedent für die vom Factor übernommene Eintreibung der Forderungen die Kosten übernimmt, da diese in irgendeiner Form ohne Abtretung auch beim Zedenten angefallen wären. Im Zusammenhang mit dem Rücktritt sind die Kosten zudem als nutzlose Aufwendungen zu sehen, die der Factor in Ansehung der einredebehafteten Forderungen tätigte. Im vorliegenden Fall sind sie auch nicht bereits durch die Dienstleistungsgebühr abgedeckt, da der Rahmenvertrag regelt, dass auch ohne Rücktrittsausübung der Zedent „Mahnspesen“ zusätzlich zur Dienstleistungsgebühr übernehmen muss (siehe Ziffer 2 letzter Absatz des Rahmenvertrages), soweit es ihm nicht gelingt, diese auf den jeweiligen Schuldner zu übertragen (Ziffer 2 Abs. 5, Ziffer 7 des Rahmenvertrages). Zudem kann mangels Irreführung keine Unwirksamkeit der Klausel nach Art. 8 UWG a.F. festgestellt werden. In Ziffer 4 Abs. 2 und 3 des Rahmenvertrages ist sogar explizit aufgeführt, wann eine Mahnung erfolgt und das Inkasso durchgeführt wird.

Allerdings lassen sich die von der Klägerin geforderten 15 Euro pro Mahnung der Höhe nach nicht dem Rahmenvertrag entnehmen. Ohne eine entsprechende Klausel ist von den üblichen Kosten in Höhe von 2,50 Euro pro Mahnung auszugehen, auf die sich auch die Klägerin hilfsweise bezieht (Bl. 73 d.A.). Dabei sind nach Ziffer 4 Abs. 2 des Rahmenvertrages zwei Mahnungen vorgesehen, bevor ein Inkassounternehmen eingeschaltet werden soll. Ob die vertragsmäßige Erhebung einer Gebühr bereits für die erste Mahnung für wirksam erachtet werden kann, kann hier offen bleiben, da die Mahnung nicht erst verzugsauslösend war und somit bereits als Bestandteil des Verzugsschadens erhoben werden kann (siehe Gründeberg in Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 286, Rn. 44 f.). Verzug war bereits vorher nach Art. 102 Satz 2 OR (vgl. auch § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB) eingetreten, da in den Rechnungen eine Zahlungsfrist ausgewiesen ist (Bl. 33g, 33k, 33n d.A.), von der aufgrund der handschriftlichen Korrektur auf der Rechnung Nr. 2010033 von 30 in 36 Tagen (Bl. 33g d.A.) anzunehmen ist, dass sie mit der Schuldnerin vereinbart worden war. Da zudem unstreitig ist, dass jeweils bei jeder Rechnung zwei Mahnungen erfolgten (18.08. und 03.09.2010 sowie je zwei Mahnungen am 31.08. und 01.10.2010) sind Mahnkosten in Höhe von 6 x 2,50 Euro, insgesamt 15,00 Euro begründet.

Ein Anspruch auf die von der Klägerin angeführten Inkassokosten besteht hingegen nicht. Es mangelt trotz Hinweis von Seiten des Gerichtes in dem Beschlus vom 27.08.2012 an den Nachweisen für die tatsächliche Entstehung der entsprechenden Aufwendungen. Die Klägerin führt hierfür lediglich die Zeugin Frau G. L. an (Bl. 109, 128 d.A.). Dies genügt nicht. Eine Vernehmung der Zeugin zu der streitentscheidenden Frage, was die Berechnungsrundlage der Inkassokosten ist und ob diese bei der Klägerin tatsächlich angefallen sind würde auf unzulässige Ausforschung hinauslaufen. Vielmehr wäre es vor einer etwaigen Zeugenvernehmung erforderlich gewesen, die Tarife des Inkassobüros vorzutragen, wann der Klägerin von Seiten des Inkassobüros die in dem Schriftsatz vom 25.06.2012 aufgeschlüsselten Beträge ggfs. durch Vorlage der Schriftstücke in Rechnung gestellt wurden und wann sie ggfs. durch Vorlage von Zahlungsnachweise diese Beträge gezahlt haben will.

Die Beklagte zu 3.) verschuldet daher der Klägerin insgesamt 2.106,35 Euro. Für diesen Betrag haften die Beklagten zu 1.) und 2.) als Bürgen persönlich.

III.

Die Ansprüche der Klägerin aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis bestehen nicht nur Zug um Zug gegen Rückabtretung der Forderungen.

Unabhängig von der Frage, ob ein Zurückbehaltungsrecht auch von den Beklagten zu 1 und zu 2 gelten gemacht werden kann, ist in Ziffer 3, letzter Absatz des Rahmenvertrages vereinbart worden, dass dem Zedenten das Recht auf Rückzedierung erst „nach vollständiger Bezahlung der Gesamt-Forderung“ zusteht. Diese Passage ist nach der Ungewöhnlichkeitsregelung als in den Vertrag einbezogen zu erachten, da sie nicht den Vertragscharakter ändert und daher jedenfalls nicht objektiv ungewöhnlich ist. Der Factor möchte durch die Ausschaltung des Zurückbehaltungsrechtes eine Sicherheit dafür erlangen, dass der Zedent die ausstehenden Ansprüche erfüllt. Diese Überlegung ist jedenfalls zwischen Unternehmern verständlich und wird sogar im deutschen Recht zwischen Unternehmern für zulässig erachtet (Grüneberg in Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 309, Rn. 16). Zudem widerspricht die Klausel nicht Art. 8 UWG a.F., da sie jedenfalls nicht als irreführend erachtet werden kann.

IV.

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus den Ziffern 7 und 3, letzter Absatz des Rahmenvertrages. Dabei ist dieser aufzuteilen in die Verzinsung der Forderungen, die gegenüber der JCH als Schuldnerin bestanden haben, und der Verzinsung der Forderungen gegenüber der Beklagten zu 3 aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis.

Für den ersten Teil der Verzinsung in Höhe von 12 % p.a. der abgetretenen Forderungen gegenüber der Schuldnerin regelt Ziffer 7 des Rahmenvertrages, dass diese ab dem ersten Tag nach Rechnungsfälligkeit zu erfolgen haben und vom Zedenten zu übernehmen ist, wenn sie nicht vom Schuldner ausgeglichen werden. Es obliegt nach Ziffer 2 Abs. 5 des Rahmenvertrages dem Zedenten, die Übernahme der Zinsen dem jeweiligen Schuldner zu übertragen. Diese Regelung ist wirksam in den Vertrag einbezogen und unterfällt nicht der sog. Ungewöhnlichkeitsregelung. Es vermag den Vertragscharakter eines echten Factorings nicht zu verändern, wenn Zinsforderungen, die der Zedent als Vertragspartner des Schuldners nicht mit diesem wirksam vereinbart, dem Zedenten selbst auferlegt werden. Zudem ist es durchaus üblich, zu vereinbaren, dass bereits ab dem ersten Tag nach Rechnungsfälligkeit eine Verzinsung eintreten soll, insbesondere, wenn wie hier diese ca. 30 Tage ab Rechnungsdatum (Bl. 33g, 33k, 33n d.A.) bestimmt ist (vgl. § 286 Abs. 3 BGB). Auch der Höhe nach (12 % p.a.) ist die Verzinsung nicht zu beanstanden (vgl. auch Art. 104 Satz 2 OR, § 288 Abs. 2, 3 BGB).

Die Schuldnerin hatte der Klägerin keine Zinsen bezahlt, so dass diese nach Ziffer 7 des Rahmenvertrages an die Beklagte zu 3 weitergegeben werden. Zu verzinsen sind die Forderungsbeträge der drei abgetretenen Forderungen (Nr. 2010033, 2010037 und 2010038) ab ihrer Rechnungsfälligkeit. Da die Schuldnerin auf die Forderung Nr. 2010033 einen Betrag von 1.195,75 Euro und auf die Forderung Nr. 2010038 einen Betrag in Höhe von 3.974,94 Euro geleistet und die Klägerin nicht dargelegt hat, wann diese Zahlung erfolgte (Bl. 30 d.A.), ist ab Rechnungsfälligkeit lediglich der Differenzbetrag zu verzinsen. Dies ergibt für die Rechnung Nr. 2010033 eine Verzinsung des Betrages von 2.114,20 Euro (= 3.309,95 Euro ./. 1.195,75 Euro) ab dem 12.08.2010, für die Rechnung Nr. 2010037 einen Verzinsung des Betrages von 2.075,06 Euro ab dem 18.08.2010 und für die Rechnung Nr. 2010038 eine Verzinsung des Betrages von 3.380,46 Euro (= 7.355,40 € ./. 3.974,94 Euro) ab dem 18.08.2010. Diese Verzinsung geht nur bis zum Beginn der Verzinsung aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis (s. u.), also bis zum 26.12.2010, da andernfalls eine doppelte Verzinsung derselben Forderung entstehen würde.

Der zweite Teil der Verzinsung ebenfalls in Höhe von 12 % p.a. aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis ist in Ziffer 3, letzter Absatz des Rahmenvertrages geregelt und bezieht sich sowohl auf den „offenen Rechnungs-Betrag“, also auf den Rückzahlungsbetrag der sofort erbrachten Auszahlung des Factors abzüglich der erbrachten Leistungen des Schuldners, als auch auf die „aufgelaufenen Verzugszinsen, Verzugskosten, Inkasso-, Beitreibungs- und Prozesskosten“. Auch diese Regelung ist wirksam in den Vertrag einbezogen und unterfällt nicht der sog. Ungewöhnlichkeitsregelung, denn der Vertragscharakter wird nicht verändert, wenn die Forderungen aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis einer Verzinsung unterliegen. Allerdings ist hierbei zu sagen, dass nach der Ziffer 3, letzter Absatz des Rahmenvertrages nicht eindeutig ist, ab wann die Verzinsung eintreten soll. Es ist daher zu Lasten des Factors als Verwender der Klausel i.S.d. Unklarheitsregel davon auszugehen, dass dies erst ab Verzugsbeginn und damit ab der ersten Mahnung erfolgen soll. Die Höhe der Verzinsung von 12 % p.a. ist nicht zu beanstanden (vgl. dafür auch Art. 104 Satz 2 OR, § 288 Abs. 2, 3 BGB).

Die Forderung der Klägerin aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis i.V.m. Ziffer 3, letzter Absatz des Rahmenvertrages gegenüber der Beklagten zu 3 ist ab der ersten Mahnung, die im vorliegenden Fall stellvertretend durch das Inkassobüro mit Schreiben vom 27.12.2010 erfolgte und damit erst ab dem 27.12.2010 in Höhe von 12 % p.a. zu verzinsen.

Ein Verzugsschaden neben den Zinsen für die Tätigkeit des Inkassobüros in Höhe der Vergütung eines Rechtsanwaltes nach der RVG besteht nicht. Zum einen ergibt sich ein solcher nicht aus dem Factoring-Rahmenvertrag. Zum anderen ist er auch nicht in Form eines Verzugsschadens nach Art. 103 Satz 1, 106 Satz 1 OR begründet, da das Schreiben des Inkassobüros die erste Zahlungsaufforderung nach dem Rücktritt darstellt und damit erst verzugsauslösend war. Als Verzugsschaden können die Kosten daher nicht – auch nicht in Höhe einer Rechtsanwaltsgebühr – geltend gemacht werden.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 709 Satz 1, 2 ZPO.

Streitwert: 5.172,71 Euro bis zum 15.11.2011, danach 4.416,21 Euro.

Amtsgericht Köln, 142 C 648/11