1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger war bis zum 15.06.2004 Vermieter (Eintragung eines neuen Eigentümers ins Grundbuch am 16.06.2004), die Beklagte ist Mieterin einer Wohnung in Köln zu einer Monatsmiete von 360,00 EUR. Die Beklagte zahlte keine Miete im Januar und Mai 2004, wohl aber in Höhe von jeweils 360,00 EUR am 09.02., 08.03, 07.04., 07.06., 07.07., 09.08. und 07.09.2004.

3

Die im Zeitraum Juli bis September 2004 gezahlten Mieten in Höhe von 1.080,00 EUR leitete der Kläger weiter an seinen Rechtsnachfolger, den gegenwärtigen Vermieter.

4

Er verrechnete die Zahlungen bis Juno 2004 mit der jeweils ältesten Miete und verlangt vorliegend Zahlung der Mieten Mai 2004 ganz und für Juni zur Hälfte, zusammen 540,00 EUR, außerdem Zahlung des in der Nebenkosten-abrechnung 2003 aufgeführten Nachzahlungsbetrages von 630,26 EUR, insgesamt also 1.170,26 EUR.

5

Er ist der Auffassung, die Zahlungen seien richtig verrechnet; die Zahlungen ab Juni 2004 seien, da sie in die Vermieterzeit des Rechtsnachfolgers gefallen seien, zurecht diesem weiter geleitet worden. Außerdem behauptet er, die Betriebskostenabrechnung 2003 habe die Beklagte mit Einwurf Einschreiben am 28.08.2004 erhalten. Die Abrechnung sei nachvollziehbar und wirtschaftlich. Wegen der unstreitig nicht erfolgten verbrauchsabhängigen Abrechnung stehe der Beklagten nur ein Kürzungsrecht von 15 % zu; Im übrigen sei die Heizkostenabrechnung fälligkeitsbegründend.

6

Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen an ihn 1.170,26 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 360,00 EUR seit dem 06.05.2004, aus weiteren 180,00 EUR seit dem 04.06.2004 und des weiteren 630,26 EUR seit dem 10.09.2004 zu zahlen.

7

Die Beklagte beantragt Klageabweisung.

8

Sie ist der Auffassung, die Zahlungen ab Juli 2004 seien auch auf die Rückstände vorher anzurechnen, so dass gegenüber dem Kläger alle Mieten getilgt seien. Die Nebenkostenabrechnung sei unwirtschaftlich bezüglich der Positionen Aufzugsanlagenwartung, Gebäudeversicherung, Außen- Hausreinigung. Die Aufzugswartung im Haus 3 sei auch unter Berücksichtigung, dass dort 2 Aufzüge bestehen, 2,5 x mal teurer im Vergleich zu der im Hause 9, das nur 1 Aufzug hat, selbst wenn man hier diese

9

Kosten verdoppeln würde. Deshalb müsse darin eine Instandsetzung für das Haus 3 enthalten oder die teuerste Firma beauftragt gewesen sein.

10

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

11

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

12

Die Klage ist teilweise begründet.

13

Dem Kläger steht ein Anspruch wie tenoriert gegen die Beklagte zu. Dieser Anspruch setzt sich aus einer Mietzinszahlung für Mai 2004 in gesamter Höhe von 320,00 EUR und für Juno 2004 zur Hälfte = 180,00 EUR, zusammen 540,00 EUR und eine Nebenkostennachzahlung 2003 in Höhe von 113,27 EUR zusammen. Die Mieten Mai und Juni 2004 (½) sind von Beklagtenseite nicht erfüllt. Mangels Leistungsbestimmung waren die 4 Mietzahlungen bis Juno 2004 gemäß § 366 Abs. 2 BGB auf die jeweils ältesten Forderungen für Januar bis April 2004 zu verrechnen; die Mietzinsforderung bis Juni 2004 waren alle fällig, boten dem Kläger gleiche Sicherheit, da sie alle zugleich verjähren, und waren für die Beklagte gleich lästig, so dass es auf das gemäß

14

§ 366 Abs. 2 BGB nachrangige Kriterium des Alters der Forderung bei der Leistungsbestimmung der Zahlung ankam.

15

Die offene Miete Mai und ½ Juni 2004 sind auch nicht durch die Zahlungen ab Juli 2004 untergegangen, da diese Zahlungen als auf jeweils den Monatsmietzins gezahlt anzusehen sind, in dem sie erfolgten, also vom 07.07. für Juli, vom 09.08. für August und vom 07.09. für September 2004.

16

Zwar fehlte auch diesen Zahlungen die Leistungsbestimmung und waren die Mieten ab Mai 2004 alle fällig und boten dem Kläger gleiche Sicherheit; jedoch waren die Mietzinsansprüche für Juli bis September 2004 für die Beklagte die lästigeren im Sinne von § 366 Abs. 2 BGB, so dass die in diesen Monaten gezahlten Mieten genau auf diese Monate anzurechnen waren, da bei einem Zahlungsrückstand von einer Miete und einem Cent für zwei aufeinander folgende Monate bzw. von zwei Mieten im übrigen der neue Eigentümer und Vermieter, der Rechtsnachfolger des Klägers ist, das Mietverhältnis wirksam hätte kündigen können, während eine Kündigung des Klägers wegen Zahlungsverzugs nach Eigentums und Mietübergang nicht mehr möglich war. Angesichts dieser Kündigungsmöglichkeit wäre ein Zahlungsrückstand von mehr als einer Miete für Juli und August 2004 zum Beispiel wenn diese Zahlungen überwiegend auf die Rückstände für Mai und ½ Juno 2004 angerechnet worden wären, für die Beklagte gefährlich und damit lästig.

17

Aus der Nebenkostenabrechnung für 2003 steht dem Kläger nur ein Nachzahlungsanspruch von 113,27 EUR zu. Diese Ergibt sich nach Abzug der Heizkosten von 516,99 EUR von 630,26 EUR.

18

Ein Heizkostennachzahlungsanspruch ist gegenwärtig nicht fällig, da die Heizkostenabrechnung wegen der unstreitig unterlassenen verbrauchsab-hängigen Abrechnung nicht ordnungsgemäß und nachvollziehbar ist. Da die Beklagte nicht den Heizkostennachzahlungsbetrag, der aufgrund verbrauchsab-hängiger Berechnung sich ergäbe, ermitteln kann, ist diese gesamte Heizkostenabrechnung nicht fälligkeitsbegründend.

19

Dem steht auch nicht § 12 d. Heizkostenverordnung entgegen, der dem Mieter in Fällen nicht verbrauchsabhängiger Abrechnung ein Kürzungsrecht von 15 % einräumt, da diese Vorschrift zugunsten des Mieters lediglich einen vereinfachten Schadensersatzanspruch begründet, nicht aber zu Lasten des Mieters dessen Gegenansprüche nach allgemeinen Grundsätzen beschränken will. Die Berufung auf fehlende Fälligkeit ist durch § 12 Heizkostenverordnung nicht ausgeschlossen (vgl. Lammel, Heizkostenverordnung, Kommentar, 1990, § 12 Randnote 18). Dass aber ihm eine verbrauchsabhängige Heizkostenabrechnung unmöglich sei, mit der Folge, dass ge-

20

gebenenfalls nur das Recht aus § 12 Heizkostenverordnung der Beklagten zu-

21

stünde(vgl. Lammel, a.a.O. Randnote 19), hat der Kläger nicht vorgetragen.

22

Die übrigen Nebenkostenpositonen stehen dem Kläger jedoch zu. Dass die Beklagte durch Einwurf Einschreiben die Nebenkostenabrechnung 2003 am 28.08.2004 erhalten hat, wie sich der Kopie des Computererledigungs-nachweises vom 10.01.2005 entnehmen läßt, hat die Beklagte nicht mehr näher bestritten. Dass die Positionen Aufzugswartung, Gebäudeversicherung, Außen- und Hausreinigung unwirtschaftlich seien, ist von der Beklagten nicht nachvollziehbar oder substanziiert eingewandt worden, da noch nicht einmal hinreichende Vergleichspreise, die wirtschaftlich wären, genannt wurden.

23

Die Gegenüberstellung der entsprechenden Kosten für Haus 9 reichte dafür nicht, da eine Vergleichbarkeit nicht ersichtlich bzw. ausreichend vorgetragen ist. Nach Angabe der Beklagten hat Haus 9 mit 35 Wohnungen, zu je 100,00 m² weniger und größere Wohnungen als das Haus 3, dass von der Beklagten bewohnt wird mit unter anderen 40,00 m² großen Wohnungen; beide Häuser sind unterschiedlich groß (Haus 3: 8.226,00 m² Nutzfläche, Haus 9: 3.500,00 m² Nutzfläche) und weist das Haus Nr. 3 zwei Aufzüge, das Haus 9 einen Aufzug auf. All dies sind schon wesentliche Umstände, die keine Vergleichbarkeit der beiden Häuser bezüglich der genannten Kostenpostionen zulassen, so dass aus den unterschiedlich hohen Kosten der beiden Häuser kein Schluß auf eine Unwirtschaftlichkeit der Kosten des Hauses 3 gezogen werden können. Weitere substanziierte Einwände sind nicht gegeben.

24

Die Zinsentscheidung beruht auf § 288 BGB, die prozessualen Nebenentscheidungen auf § 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

25

Streitwert: 1.170,26 EUR