Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1003/21

G r ü n d e :

Der vom Antragsgegner im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag,

den Antrag der Antragstellerin unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 21. Mai 2021 zurückzuweisen,

hat keinen Erfolg. Die zur Begründung der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach Maßgabe von § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern.

1. Die Rüge des Antragsgegners, das Verwaltungsgericht hätte den Antrag der Antragstellerin, der dem Wortlaut nach auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet war, ihr die Teilnahme am Präsenzunterricht zu gewähren, nicht in einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen die Ausschlüsse vom Unterricht (29 K 3523/21) gerichteten Klage umdeuten dürfen, weil dies nicht dem tatsächlich von der Antragstellerin verfolgten Rechtsschutzziel gedient hätte, kann nicht zur Aufhebung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts führen.

Mit der dargestellten Rüge beanstandet der Antragsgegner sinngemäß, das Verwaltungsgericht habe die §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO, wonach das Gericht über das Antragsbegehren nicht hinausgehen darf, aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden ist, missachtet.

Eine Beschwerde im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kann allerdings allein mit einer Verfahrensrüge von vornherein nicht erfolgreich geführt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob der behauptete Verfahrensfehler gegeben ist. § 146 Abs. 4 VwGO kennt – anders als die Vorschriften über die Berufung und Revision – nämlich kein vorgeschaltetes Zulassungsverfahren (mehr), sondern ermöglicht in den von § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO gezogenen Grenzen eine umfassende, nicht von der erfolgreichen Rüge eines Verfahrensfehlers abhängige Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung durch das Oberverwaltungsgericht als zweite Tatsacheninstanz. Nachdem das Zulassungserfordernis weggefallen und das Beschwerdeverfahren unbeschränkt eröffnet ist, kommt es mithin nur noch auf den Erfolg in der Sache selbst an.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. September 2020 - 1 B 1716/19 -, juris, Rn. 10 f., m. w. N.; OVG LSA, Beschluss vom 15. Februar 2021 - 2 M 121/20 -, juris, Rn. 14.

Maßgeblich ist damit, ob die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung des Antrags eine fehlerhafte Entscheidung zur Folge hatte, durch die der Antragsgegner beschwert ist. Dies ist nicht der Fall. Das von der Antragstellerin der Sache nach verfolgte Begehren war darauf gerichtet, den Präsenzunterricht ohne Maske und ohne die nach der Coronabetreuungsverordnung in der seinerzeit geltenden Fassung vom 23. Mai 2021 (GV. NRW. 2021 S. 439), zuletzt geändert durch Art. 2 der Änderungsverordnung vom 9. Mai 2021 (GV. NRW. 2021 S. 544) – im Folgenden CoronaBetrVO a. F. – vorgesehene regelmäßige Teilnahme an Coronatests besuchen zu dürfen. Dass das Verwaltungsgericht das Rechtsschutzbegehren (auch) so ausgelegt hat, dass es darauf gerichtet war, zu klären, dass der Teilnahme der Antragstellerin am Präsenzunterricht nicht sofort vollziehbare Schulausschlüsse entgegenstehen, ist nicht zu beanstanden (a.). Dass die Antragstellerin bei einer solchen Auslegung ihres Antrags nach Annahme des Verwaltungsgerichts trotz stattgebender Entscheidung nicht wie von ihr begehrt ohne Maske und regelmäßige Tests am Unterricht teilnehmen konnte, führt nicht zu einem Erfolg der vom Antragsgegner eingelegten Beschwerde (b.).

a. Die Klärung, dass die Ausschlüsse der Antragstellerin von der schulischen Nutzung ihrer Teilnahme am Unterricht nicht entgegenstehen, ist Teil des von der Antragstellerin in der Sache verfolgten Begehrens. Denn bei den Schulausschlüssen handelt es sich um rechtswidrige, aber wirksame Verwaltungsakte (aa). Eine Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen diese Verwaltungsakte war für die Antragstellerin zur Erreichung des von ihr erfolgten Begehrens erforderlich. (bb).

aa. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sind die von der Schulleiterin ausgesprochenen Schulausschlüsse als Verwaltungsakte zu qualifizieren. Dem steht nicht entgegen, dass sie von der Schulleiterin einer privaten genehmigten Ersatzschule erlassen wurden. Zwar war die Schulleiterin nicht dazu berechtigt, die Antragstellerin durch hoheitliches Handeln von der schulischen Nutzung auszuschließen (1). Dies führt im konkreten Fall zwar zur Rechtswidrigkeit der Schulausschlüsse, nicht aber dazu, dass sie schon nicht als Verwaltungsakte zu qualifizieren wären (2).

(1) Das Schulverhältnis ist bei Schülern einer privaten Ersatzschule in weiten Teilen privatrechtlich geprägt. Es ist aber dann als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, wenn die Privatschulen oder deren Träger im Rahmen der Beleihung mit staatlichen Rechten tätig geworden sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Juni 2001 - 19 E 404/01 -, juris, Rn. 1 f., m. w. N.; sowie bereits BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1963 - VII C 45.62 -, juris, Rn. 21.

Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Ersatzschulen Zeugnisse oder Abschlüsse erteilen oder unter Vorsitz eines staatlichen Prüfungsleiters oder einer staatlichen Prüfungsleiterin Prüfungen abhalten (vgl. § 100 Abs. 4 SchulG NRW). Für den Erlass der Schulausschlüsse aus infektionsschutzrechtlichen Gründen fehlt es allerdings – wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat – an der erforderlichen Beleihung. Eine wirksame Beleihung eines Privaten mit hoheitlichen Befugnissen muss durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. August 2010 - 3 C 35.09 -, juris, Rn. 24 f., vom 23. Dezember 1994 - 3 B 47.94 -, juris, Rn. 5, und vom 7. Juni 1984 - 7 B 153.83 -, juris, Rn. 7; OVG NRW, Urteile vom 30. Juli 1980 - 2 A 1824/79 -, juris, Rn. 33 f., m. w. N., und vom 27. September 1979 - XVI A 2693/78 -, juris, Rn. 11 f.; Ehlers/Schneider in Schoch/Schneider, VwGO, Stand Juli 2021, § 40 Rn. 276; Rennert in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 40 Rn. 87.

Dies findet seine Grundlage zunächst in Art. 33 Abs. 4 GG, demzufolge hoheitliche Befugnisse in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen sind, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen; das sichert nicht nur einen Funktionsvorbehalt für Beamte im staatsrechtlichen Sinne gegenüber anderen öffentlichen Bediensteten, sondern auch einen weitergehenden Funktionsvorbehalt für öffentliche Bedienstete gegenüber privaten Dritten. Der Gesetzesvorbehalt wird von Art. 33 Abs. 4 GG jedoch nicht vollständig erfasst. Die Beleihung Privater mit hoheitlichen Befugnissen stellt auch unabhängig hiervon eine Maßnahme der Staatsorganisation dar, die vom Regelbild der Verfassungsordnung abweicht und dabei die Verfassungsgrundsätze des Rechtsstaats- und des Demokratiegebots berührt. Auch deshalb ist sie dem Gesetzgeber vorbehalten. Ausnahmen von dieser Regel setzen daher eine Entscheidung des Gesetzgebers voraus. Gegenstand der hiernach nötigen Entscheidung des Gesetzgebers ist jedenfalls die Abweichung vom Regelbild der Verfassungsordnung als solche; der Gesetzgeber muss beurteilen, ob für eine Indienstnahme Privater Gründe sprechen, die gewichtiger sind als der Eintrag, den die Rechtsgüter des Art. 33 Abs. 4 GG, das Rechtsstaats- oder das Demokratiegebot erleiden. Das betrifft zunächst nur das „Ob“ der Beleihung. Damit erschöpft es sich jedoch nicht. Auch einzelne Modalitäten der Beleihung können derart wesentlich sein, dass sie der Entscheidung des Gesetzgebers vorbehalten sind. Dies hängt davon ab, ob und in welchem Maße die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Staatsorganisationsrechts oder andere Verfassungssätze betroffen sind.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. August 2010 - 3 C 35.09 -, juris, Rn. 24 f.

Eine diesen Anforderungen genügende Beleihung ist nicht erfolgt. Weder das IfSG noch das IfSGB NRW sehen vor, dass Schulleiter privater Ersatzschulen Ausschlüsse von der schulischen Nutzung aus infektionsschutzrechtlichen Gründen aussprechen können, oder ermächtigen zum Erlass einer solchen Regelung. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners in seinem hilfsweisen Vorbringen gilt dies auch für § 32 IfSG. Nach dieser Vorschrift werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen, wobei sie diese Ermächtigung auf andere Stellen übertragen können. Diese Vorschrift soll zwar zu umfangreichen Regelungen im Bereich des Infektionsschutzes durch die Länder ermächtigen. Dass hiervon auch eine Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf Private, wie Schulleiter genehmigter Ersatzschulen, umfasst sein soll, ist indes nicht erkennbar. Im Hinblick auf die oben dargestellten Gründe für den Gesetzesvorbehalt muss die gesetzliche Regelung jedenfalls klar erkennen lassen, dass der Gesetzgeber für die Erfüllung von Aufgaben überhaupt eine Indienstnahme Privater vornehmen wollte. Allein aus dem Umstand, dass sich infektionsschutzrechtliche Regelungen auch auf Gemeinschaftseinrichtungen i. S. v. § 33 IfSG erstrecken können (vgl. z. B. §§ 28 Abs. 1 Satz 2, 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG), ergibt sich nicht, dass Schulleiter privater Ersatzschulen hoheitliche Befugnisse erhalten sollen.

Auch durch § 1 Abs. 2a Satz 2 und § 1 Abs. 3 Satz 5 CoronaBetrVO a. F. ist keine wirksame Beleihung der Schulleiter privater Ersatzschulen erfolgt. Diese Vorschriften bestimmen zwar, dass der Schulleiter Personen von der schulischen Nutzung ausschließt, die nicht getestet oder positiv getestet sind bzw. die eine Verpflichtung zum Tragen einer Maske nicht beachten. Unabhängig davon, dass schon zweifelhaft sein dürfte, ob § 1 Abs. 2a Satz 2 und § 1 Abs. 3 Satz 5 CoronaBetrVO a. F. überhaupt eine Ermächtigung von Schulleitern privater Ersatzschulen zum Erlass von Verwaltungsakten enthalten soll,

vgl. so allerdings: VG Köln, Beschluss vom 11. Januar 2021 - 7 L 2203/20 -, juris, Rn. 10 ff.,

oder ob diese die Vorschriften stattdessen entweder unter Zuhilfenahme privatrechtlicher Instrumente selbst durchsetzen oder durch die örtlichen Ordnungsbehörden durchsetzen lassen, stellt diese Vorschrift schon deswegen keine hinreichende gesetzliche Grundlage für eine Beleihung mit einem solchen Hoheitsrecht dar, weil es sich nicht um ein formelles Gesetz, sondern lediglich eine Rechtsverordnung handelt. Die Verordnungsermächtigung in § 32 IfSG wiederum ermächtigt – wie darlegt – nicht zur Beleihung.

Eine wirksame Beleihung für Schulausschlüsse ist auch nicht in den Vorschriften der §§ 100 Abs. 4, 104 Abs. 1 SchulG NRW zu sehen.

Vgl. zu der Auffassung, dass diese Vorschriften eine hinreichende gesetzgeberische Grundlage für Schulausschlüsse nicht oder positiv getesteter Schüler durch Schulleiter privater Ersatzschulen darstellen: VG Münster, Beschluss vom 3. Mai 2021 - 5 L 279/21 -, juris, Rn. 11 ff.

§ 100 Abs. 4 SchulG NRW weist Ersatzschulen nur bestimmte, hier nicht betroffene Hoheitsbefugnisse zu. Dass § 104 Abs. 1 SchulG NRW die staatliche Schulaufsicht über diesen Aufgabenbereich der Ersatzschulen hinaus auch auf die Einhaltung der sonstigen für Ersatzschulen geltenden Rechtsvorschriften erstreckt, hat nicht zur Folge, dass die Ersatzschulen selbst zum Ausspruch von Schulausschlüssen aus infektionsschutzrechtlichen Gründen durch Hoheitsakt ermächtigt werden. Dabei kann offenbleiben, ob zu den in dieser Vorschrift in Bezug genommenen Rechtsvorschriften überhaupt auch solche des Infektionsschutzrechts gehören.

Vgl. Nr. 7 des Runderlasses des MAGS vom 29. September 2007 „Schulaufsicht über Ersatzschulen“ (BASS 10-32.Nr. 54), wonach zu diesen Vorschriften z. B. die über die Schulpflicht gemäß § 100 Absatz 3 Satz 3 SchulG NRW oder kraft ausdrücklicher Verweisung (§ 100 Absatz 3 Satz 2 SchulG NRW) der Bildungs- und Erziehungsauftrag der Schule (§ 2 SchulG NRW), die Bezeichnung der Schule (§ 6 Absatz 6 SchulG NRW), die Regelungen zu Schulversuchen und Versuchsschulen (§ 25 SchulG NRW), die Schulgesundheit (§ 54 SchulG NRW) sowie die Unfallverhütungs- und Sicherheitsvorschriften gehören; sowie Bülter in SchulG NRW, Kommentar für die Schulpraxis, Bd. 2, § 104 Rn. 1.5 (Stand November 2016), der hierunter nur schulgesetzliche Vorschriften fasst.

Jedenfalls begründet der Umstand, dass Ersatzschulen Rechtsvorschriften zu beachten haben und die Einhaltung dieser Vorschriften der Schulaufsicht unterworfen ist, keine Zuweisung hoheitlicher Aufgaben an die Ersatzschulen oder deren Träger. Zwar besteht die Schulaufsicht über genehmigte Ersatzschulen wegen der grundrechtlich geschützten Privatschulfreiheit nicht in gleichem Umfang wie über öffentliche Schulen.

Vgl. dazu, dass bei Ersatzschulen nur eine Rechtsaufsicht erfolgt: Bülter in SchulG NRW, Kommentar für die Schulpraxis, Bd. 2, § 104 Rn. 1.6 (Stand November 2016).

Sie ist indes nicht allein auf die Bereiche beschränkt, in denen die genehmigten Ersatzschulen – wie z. B. bei der Erteilung von Zeugnissen oder Abschlüssen – hoheitlich tätig werden. Sie soll darüber hinaus auch die Einhaltung der Genehmigungsvoraussetzungen kontrollieren, zu denen unter anderem die Beachtung des Gleichwertigkeitsgebots gehört, nach dem die Ersatzschule in ihren Lehrzielen und Einrichtungen sowie in der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen darf.

Vgl. Nr. 1.2 und 1.6. des Runderlasses des MAGS vom 29. September 2007 „Schulaufsicht über Ersatzschulen“ (BASS 10-32.Nr. 54).

Von der Schulaufsicht sind damit auch Bereiche umfasst, in denen eine genehmigte Ersatzschule – z. B. durch Anstellung und Einsatz von Lehrkräften – privatrechtlich tätig wird. Allein aus dem Umstand, dass eine Schulaufsicht über bestimmte Handlungen einer privaten Ersatzschule stattfindet, kann also nicht darauf geschlossen werden, dass diese Handlungen aufgrund einer Beleihung hoheitlicher Natur sind. Auch eine Bindung an öffentlich-rechtliche Vorschriften begründet für sich genommen noch keine Übertragung von Hoheitsrechten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Dezember 1994 ‑ 3 B 47.94 -, juris, Rn. 5.

§ 54 Abs. 3 SchulG NRW scheidet als Rechtsgrundlage für den hier verfügten Ausschluss von der schulischen Nutzung wegen Missachtung der Masken- und Testpflichten voraussichtlich aus, so dass es nicht darauf ankommt, ob diese Vorschrift auch Schulleiter privater Ersatzschulen adressiert und ihnen entsprechende Hoheitsbefugnisse vermittelt. Nach dieser Vorschrift können Schülerinnen und Schüler, deren Verbleib in der Schule oder deren Teilnahme an anderen schulischen Veranstaltungen eine konkrete Gefahr für die physische oder psychische Unversehrtheit anderer oder die eigene bedeutet, vorübergehend oder dauernd vom Schulbesuch ausgeschlossen werden. Die Entscheidung trifft die Schulleiterin oder der Schulleiter auf Grund eines regelmäßig zu überprüfenden amtsärztlichen Gutachtens. Bei Gefahr im Verzug ist die Schulleiterin oder der Schulleiter befugt, einen vorläufigen Ausschluss vom Besuch der Schule auszusprechen. Bei einem vorläufigen Ausschluss ist das amtsärztliche Gutachten unverzüglich nachträglich einzuholen.

Die Teilnahme eines Schülers am Unterricht, der nicht getestet ist und keine Maske trägt, kann zwar eine abstrakte, nicht aber die in der Vorschrift vorausgesetzte konkrete Gefahr für seine Mitschüler und Lehrer begründen.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. August 2020 - 18 L 1608/20 -, juris, Rn. 19 ff.

Denn allein aus dem Umstand, dass ein Schüler keinen aktuellen negativen Test vorweisen kann, kann nicht auf das Vorliegen einer Infektion geschlossen werden. Hinzu kommt, dass es sich bei den gefahrbegründenden Umständen auch nicht um solche handelt, über die ein amtsärztliches Gutachten Aufschluss geben könnte. Dies führt nicht dazu, dass ein Ausschluss vom Unterricht ohne amtsärztliches Gutachten möglich ist, sondern es zeigt auf, dass die Vorschrift solche Gefährdungslagen nicht regelt, sondern vielmehr auf konkrete Gefahren abstellt, die in der durch eine ärztliche Untersuchung feststellbaren gesundheitlichen oder psychischen Verfassung des Schülers begründet liegen.

Vgl. dazu, dass es sich hierbei im Wesentlichen um bestimmte Infektionskrankheiten sowie krankhafte Verhaltensstörungen, die ein nicht steuerbares aggressiven Fehlverhalten verursachen, handelt: OVG NRW, Beschluss vom 10. August 2016 - 19 B 592/16 -, juris, Rn. 3 ff.

Da es damit schon an einer wirksamen Beleihung des Schulleiters einer privaten Ersatzschule fehlt, kann die umstrittene Frage, ob die in der Coronabetreuungsverordnung a. F. getroffenen Regelungen zum Ausschluss von der schulischen Nutzung überhaupt (bei einer öffentlichen Schule) einen Schulleiter zu einem Schulausschluss auf infektionsschutzrechtlicher Grundlage berechtigen können, hier offenbleiben.

Vgl. dies verneinend z. B. VG Aachen, Beschluss vom 29. April 2021 - 9 L 249/21 -, juris, Rn. 13 ff., zuletzt offengelassen: OVG NRW, Beschluss vom 18. März 2022 - 13 E 910/21 -, steht zur Veröffentlichung bei juris an.

(2) Aufgrund des Vorgesagten sind die Unterrichtsausschlüsse rechtswidrig, weil es der Schulleiterin an einer Ermächtigung dafür fehlt, eine derartige hoheitliche Maßnahme zu erlassen. Dennoch sind sie als Verwaltungsakte zu qualifizieren, weil sie in dieser Form erlassen wurden. Sie enthalten eine Rechtsbehelfsbelehrung, in der die Schulleiterin die Anordnung selbst als Bescheide bezeichnet, und verfügen damit über typusbestimmende äußere Kennzeichen eines schriftlichen Verwaltungsakts.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 23. September 2004 ‑ 2 C 37.03 - , juris, Rn. 14.

Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Schulleiterin mit ihren Schreiben vom 12. Mai 2021 das Fernbleiben der Antragstellerin durch die (privatrechtliche) Ausübung ihres Hausrechts aussprechen wollte. Denn sie stützt den Unterrichtsausschluss nicht auf das Hausrecht, sondern nimmt ausdrücklich auf § 1 Abs. 2a (bezüglich der regelmäßigen Coronatests) und § 1 Abs. 3 Satz 5 (bezüglich der Maskenpflicht) CoronaBetrVO a. F. Bezug

Allein der Umstand, dass die Schulleiterin mit dieser Maßnahme ihre Kompetenzen überschritten hat, weil sie eine solche hoheitliche Reglung nicht treffen durfte, führt – anders als der Antragsgegner meint – nicht dazu, dass es sich entgegen der gewählten Form bei dieser Maßnahme nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Denn die Schulleiterin darf gegenüber der Antragstellerin in bestimmten Teilbereichen des Schullebens typischerweise hoheitlich handeln. Wenn einem Hoheitsträger für eine der Form nach durch Verwaltungsakt getroffene Regelung die Kompetenz fehlt, weil das Rechtsverhältnis insoweit als privatrechtlich zu qualifizieren ist, ändert dies nichts am öffentlich-rechtlichen Charakter der getroffenen Maßnahme.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1990 - 8 C 37.88 -, juris, Rn. 12, sowie Beschluss vom 23. Mai 1995 - 1 C 32.92 -, juris, Rn. 11 und 52, in dem das BVerwG im Fall eines beliehenen Unternehmers, der außerhalb der ihm übertragenen öffentlichen Befugnisse gehandelt hat, von einer statthaften Anfechtungsklage ausgegangen ist; OVG NRW, Beschluss vom 23. Juli 1997 - 19 E 169/97 -, juris, Rn. 26 f., m. w. N.

bb. Damit die Antragstellerin ihr Antragsbegehren erreichen kann, ist eine Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen diese Ausschlüsse von der schulischen Nutzung erforderlich. Denn diese standen – jedenfalls nach ursprünglicher Einschätzung des Antragsgegners – unabhängig von etwaigen sich zusätzlich aus Gesetz oder Verordnung ergebenden Hindernissen ihrer Teilnahme am Unterricht eigenständig entgegen. Der Antragsgegner ging seinerzeit davon aus, die von der Antragstellerin erhobene Klage gegen die Schulausschlüsse entfalte keine aufschiebende Wirkung. Dies ergibt sich aus seiner Antragserwiderung im erstinstanzlichem Verfahren, in der er auf Seite 5 ausgeführt hat, der von der Antragstellerin gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der er verpflichtet werde, ihr die Teilnahme am Präsenzunterricht zu gewähren, müsse erfolglos bleiben, weil sie rechtmäßig vom Schulbesuch ausgeschlossen worden sei.

Ob diese Annahme zutreffend ist, weil diese Verwaltungsakte nach § 28 Abs. 3 i. V. m. 16 Abs. 8 IfSG sofort vollziehbar sind,

vgl. die diesbezügliche Rechtsprechung des Senats für den Widerruf einer Maskenbefreiung; OVG NRW, Beschluss vom 1. April 2021 - 13 B 104/21 -, juris, Rn. 5; sowie ausführlich zum Einwand, dass die Schule bzw. Schulleitung selbst keine Infektionsschutzbehörde sei: VG Aachen, Beschluss vom 29. April 2021 ‑ 9 L 249/21 -, juris, Rn. 18 f.; OVG NRW, Beschluss vom 18. März 2022 - 13 E 910/21 -, steht zur Veröffentlichung bei juris an,

kann offenbleiben. Wenn man der Auffassung folgte, schon die gegen die Ausschlüsse von der schulischen Nutzung erhobene Klage hätte aufschiebende Wirkung, hätte dies zur Folge, dass das Verwaltungsgericht im Tenor des angegriffenen Beschlusses hätte feststellen müssen, dass der gegen die Ausschlüsse von der schulischen Nutzung erhobenen Klage aufschiebende Wirkung zukommt.

Vgl. zur Zulässigkeit eines solchen Feststellungsantrags im Falle einer faktischen Vollziehung: BVerwG, Beschlüsse vom 13. August 2019 - 6 VR 3.19 -, juris, Rn. 8, und vom 9. Juni 1983 - 1 C 36.82 -, juris, Rn. 5 ff.

Die stattdessen vorgenommene Tenorierung des Verwaltungsgerichts, dass die aufschiebende Wirkung der gegen die Ausschlüsse von der schulischen Nutzung erhobenen Klagen angeordnet wird, kann jedenfalls nicht zum Erfolg der Beschwerde führen. Zum einen dürfte dieser Tenor den Antragsgegner in der Weise binden, dass er die Ausschlüsse von der schulischen Nutzung nicht vollziehen darf.

Vgl. dazu, dass z. B. bei Stellung eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung – ohne, dass es sich um eine Antragsänderung handelt – mitumfasst ist: BVerwG, Beschluss vom 17. März 2020 - 3 VR 1.19 u. a. -, juris, Rn. 14.

Dies würde dem von der Antragstellerin verfolgten Begehren gerecht. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass eine in dieser Weise abweichende Tenorierung den Antragsgegner in irgendeiner Weise beschwert.

b. Ein Erfolg der Beschwerde ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragsgegner darauf verweist, die Antragstellerin erreiche nach der vom Verwaltungsgericht vertretenen Rechtsauffassung ihr Ziel auch mit der stattgebenden Entscheidung nicht. Dies trifft zwar zu, da das Verwaltungsgericht darauf hinweist, dass die Teilnahme am Präsenzunterricht nach § 28b Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG in der seinerzeit geltenden Fassung nur für Schüler sowie für Lehrkräfte zulässig war, die zweimal in der Woche mittels eines anerkannten Tests auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 getestet wurden, sowie darauf, dass für die schulische Nutzung insgesamt das Teilnahmeverbot des § 1 Abs. 2a Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 CoronaBetrVO a. F. gelte. Das Verwaltungsgericht dürfte damit einen Teil des Begehrens der Antragstellerin nicht beschieden haben, der es ersichtlich darum ging, ohne Beachtung dieser Vorgaben am Unterricht teilnehmen zu dürfen. Dies beschwert allerdings nicht den Antragsgegner, so dass dieser Umstand nicht zum Erfolg der von ihm eingelegten Beschwerde führen kann.

2. Soweit der Antragsgegner mit seinem Beschwerdevorbringen hilfsweise rügt, der Ausschluss von der schulischen Nutzung habe durch Bescheid verfügt werden dürfen, greift dies aus den oben dargestellten Gründen nicht durch.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).