1

G r ü n d e :

2

I.

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Die Antragstellerin ist ein Eisenbahnverkehrsunternehmen und betreibt den sog. "Sylt Shuttle" nebst den dazu gehörenden Verladestationen in Niebüll und Westerland. Mit Bescheid vom 14. Oktober 2010 gab die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) der Antragstellerin auf, für die von ihr betriebenen Verladestationen, mit denen Züge für die kombinierte Beförderung von Reisenden und Kraftfahrzeugen zwischen dem Festland und der Insel Sylt abgefertigt werden, Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen aufzustellen (Ziff.1 des Bescheidtenors). Des Weiteren wurde der Antragstellerin aufgegeben, die Bundesnetzagentur über die aufgestellten Nutzungsbedingungen bis zum 14. Januar 2011 zu unterrichten (Ziff. 2). Die Verfügungen der Bundesnetzagentur waren mit der Androhung eines Zwangsgelds für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichtbefolgung verbunden (Ziff. 3). Die Antragstellerin erhob gegen den Bescheid Widerspruch, über den die Bundesnetzagentur noch nicht entschieden hat. Mit der Begründung, sie sei zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen nicht verpflichtet, weil sie keine Serviceeinrichtungen betreibe, und Wettbewerb sei in den Verladestationen wegen der beengten räumlichen Verhältnisse nicht möglich, hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht erfolglos einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt.

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II.

5

Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO aus den im angegriffenen Beschluss genannten Gründen zu Recht abgelehnt. Auf diese Gründe nimmt der Senat gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), gibt keine Veranlassung, den angefochtenen Beschluss zu ändern.

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Die Anordnung der Bundesnetzagentur in Ziff. 1 des Bescheidtenors, Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen aufzustellen, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bis zur abschließenden Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an einer möglichst schnellen Durchsetzung der Verfügung fällt deshalb zum Nachteil der Antragstellerin aus. Im Rahmen der in diesem Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung geht der Senat in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage des § 14c Abs. 1 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) vorliegen. Nach dieser Bestimmung kann die Regulierungsbehörde in Wahrnehmung ihrer Aufgaben gegenüber öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Maßnahmen treffen, die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und zur Verhütung künftiger Verstöße gegen die Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur erforderlich sind. Die Regulierungsbehörde kann zur Einhaltung sämtlicher Pflichten anweisen, die sich aus den §§ 14 bis 14f AEG sowie der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV) ergeben.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.Oktober 2009  13 B 1334/09 -, N&R 2010, 45.

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Vorliegend ist nach summarischer Prüfung ein Verstoß gegen § 10 Abs. 1 EIBV gegeben. Danach haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen für den Zugang zu Serviceeinrichtungen und die Erbringung der damit verbundenen sowie der in Anlage 1 Nr. 2 genannten Leistungen Nutzungsbedingungen aufzustellen.

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Die Antragstellerin ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Sinne von § 2 Abs.1 Alt. 2 AEG. Nach § 2 Abs. 3 AEG umfasst die Eisenbahninfrastruktur die Betriebsanlagen der Eisenbahnen einschließlich der Bahnstromfernleitungen. Der Begriff der Betriebsanlage wird im Allgemeinen Eisenbahngesetz nicht bestimmt, sondern nur verwendet (etwa in § 4 Abs. 1, § 18 Satz 1 Satz 1 AEG). Nach dem Regierungsentwurf zum Dritten Gesetz zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften sollte der Infrastrukturbegriff mit dem planfeststellungsrechtlichen Begriff der Betriebsanlagen der Eisenbahn des § 18 Satz 1 Satz 1 AEG in Einklang gebracht werden (vgl. BT-Drucks. 15/3280 vom 10. Juni 2004 S. 14). Jener Betriebsanlagenbegriff umfasst alle Grundstücke, Bauwerke und sonstige Einrichtungen einer Eisenbahn, die unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse zur Abwicklung oder Sicherung des Reise- oder Güterverkehrs auf der Schiene erforderlich sind.

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Vgl. Lerche, in: Schmitt/Staebe, Einführung in das Eisenbahn-Regulierungsrecht, 2010, Rn. 68; näher hierzu auch Suckale, in: Hermes/Sellner, Beck’scher AEG-Kommentar, 2006, § 2 Rn. 73 ff.; zu der Frage der Übereinstimmung von Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3 c AEG und dem Eisenbahninfrastrukturbegriff vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2008  13 B 1543/08 -, N&R 2009, 68.

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Danach sind die in Rede stehenden Anlagen der Antragstellerin in Niebüll und Westerland Bahnanlagen und Eisenbahninfrastruktur, da in den Verladestationen der Antragstellerin Personen- und Güterverkehr betrieben wird. Die vorstehende Begriffsbestimmung wird in der Literatur allerdings als zu weit gehend verstanden und es wird eine einschränkende Definition unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher und europarechtlicher Determinanten befürwortet. Geboten sei ein eigenständiger netzzugangsrechtlicher Eisenbahninfrastrukturbegriff, so dass nur solche Anlagen zur Eisenbahninfrastruktur zählten, die in technisch-funktionalem Zusammenhang mit dem Eisenbahnbetrieb stünden, betrieblich-funktional zur Drittnutzung geeignet und als notwendige Folge oder Voraussetzung einer Zugtrasse zur Erbringung schienengebundener Verkehrsleistungen erforderlich seien.

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Vgl. Lerche, a. a. O., Rn. 70 ff. sowie 82; vgl. auch Suckale, a. a. O.

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Der Senat hat keine durchgreifenden Bedenken an einer sich maßgeblich auf die Funktion des Eisenbahnbetriebs orientierenden Begriffsbestimmung. In der Regel werden aber sowohl die auf sächliche Mittel abhebende Definition als auch die die Funktion berücksichtigende Deutung des Eisenbahninfrastrukturbegriffs zu gleichen Ergebnissen kommen. Jedenfalls ist in diesem Eilverfahren, das nur eine summarischen rechtliche Prüfung zulässt, eine weitere Festlegung für den Senat nicht möglich und auch nicht geboten, da die fraglichen Anlagen sowohl nach der einen als auch nach der anderen Sichtweise zur Eisenbahninfrastruktur gehören.

14

Allerdings wird unter Anknüpfung an Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 eine tatbestandsreduzierende Auslegung von § 2 Abs. 3 AEG für erforderlich erachtet.

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Vgl. Lerche, a. a. O., Rn. 78 und 82.

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Nach dieser Bestimmung hat die von den Eisenbahnunternehmen zu erbringende Leistung (Anhang II Nummer 2) unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung zu erfolgen, wobei entsprechende Anträge von Eisenbahnunternehmen nur abgelehnt werden dürfen, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden sind.

17

Der dort zum Ausdruck kommende sachgerechte Ausgleich zwischen den Interessen des Zugangsberechtigten und dem Betreiber von Eisenbahnanlagen ist in der Tat im Zuge europarechtskonformer Auslegung der nationalen eisenbahnrechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen. Ob dies bei der Bestimmung des Eisenbahninfrastrukturbegriffs oder - wie die Antragstellerin gemeint hat bei der Definition des Begriffs der Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c AEG zu geschehen hat, oder ob dies, wozu der Senat neigt, erst im Zusammenhang mit Zugangsanträgen von Wettbewerbern zu erfolgen hat, deren Behandlung in dem das Koordinierungs- und Entscheidungsverfahren für Serviceeinrichtungen festlegenden § 10 Abs. 2 bis 7 EIBV geregelt ist, ist hier nicht abschließend zu entscheiden. Allerdings dürfte der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie enthaltene Ablehnungsgrund für den Zugang zu Serviceeinrichtungen eine einzelfallbezogene Prüfung erforderlich machen, was sich mit der eisenbahnrechtlichen Eigenschaft eines Unternehmens, also gewissermaßen mit seinem Status, nicht vereinbaren lassen dürfte. Eine solchermaßen dynamische und nicht statische Bestimmung eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens würde der Notwendigkeit einer generellen Festlegung widersprechen.

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Aber auch wenn der Vorbehalt des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie bereits auf der Stufe der Feststellung der Eigenschaft als Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu berücksichtigen wäre, blieb dieser Charakter der Antragstellerin unberührt, da derzeit nicht hinreichend feststellbar ist, dass es für andere Eisenbahnverkehrsunternehmen vertretbare Möglichkeiten zu den Verladestationen zu Marktbedingungen gibt. Soweit die Antragstellerin auf mögliche Alternativen für den Marktzugang im Bahnhof Niebüll verweist, wo eine Verladerampe zur Verfügung stehe, die früher für konventionelle Autozüge der Antragstellerin genutzt worden sei, hat sie nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass diese Verladerampe als geeignete Kapazität in Betracht kommt und die entsprechenden Marktbedingungen gleichermaßen gegeben sind. All dies muss gegebenenfalls in einem Koordinierungs- und Entscheidungsverfahren nach § 10 Abs. 2 bis 7 EIBV geprüft werden.

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Ist die Antragstellerin danach ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen, bedarf es der weiteren Prüfung, ob sie für den Zugang zu Serviceeinrichtungen und die Erbringung der damit verbundenen sowie der in Anlage 1 Nr. 2 EIBV genannten Leistungen Nutzungsbedingungen aufzustellen hat. Auch diese Frage bejaht der Senat in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht. Denn es handelt sich bei den Verladestationen der Antragstellerin um Serviceeinrichtungen im Sinne von § 2 Abs. 3c AEG.

20

Eine rechtliche Zuordnung der Verladestationen der Antragstellerin zu einer Einrichtung nach § 2 Abs. 3c AEG ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin möglich. Obgleich die Aufzählung der Serviceeinrichtungen in § 2 Abs. 3c AEG abschließend ist, wie das Fehlen des Merkmals "insbesondere" und die Verwendung des Begriffs "und" am Ende von Nr. 7 dieser Vorschrift zeigen, ist die Zuordnung einer Einrichtung in dem Katalog der Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nr. 1 bis 8 AEG nicht nur mit Hilfe des jeweils typischen Erscheinungsbildes möglich und geboten. Vielmehr ist im Hinblick auf die Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen eine funktionale Betrachtungsweise erforderlich, um den jeweiligen Besonderheiten der Einrichtungen Rechnung zu tragen. Im geltenden Eisenbahnrecht kann mit Rücksicht auf die Gewährleistung eines sicheren Betriebs der Eisenbahn und eines attraktiven Verkehrsangebots auf der Schiene und unter Berücksichtigung der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG) nur eine Rechtsanwendung in Betracht kommen, die sowohl den typischen als auch den atypischen Sachverhalt rechtlich angemessen zu würdigen weiß. Zwar ist die eisenbahnrechtliche Regulierung durch die Bundesnetzagentur als staatliche Beeinflussung des Marktverhaltens bestimmter Unternehmen Eingriffsverwaltung und muss dem Vorbehalt des Gesetzes entsprechen. Danach haben hinreichend bestimmte Normen die Regulierungsbefugnisse der Bundesnetzagentur näher zu konkretisieren. Ausreichend ist es aber, wenn der Rechtsunterworfene im Wege der Auslegung in zumutbarer Weise erkennen kann, ob eine Norm anwendbar ist.

21

Etwa OVG NRW, Urteile vom 17. Juni 2010 - 13 A 2557/09 -, N&R 2010, 245, vom 23. September 2010  13 A 172/10 -, juris, und vom 5. Oktober 2010  13 A 29/10 -, juris.

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Danach ist eine weite Auslegung der eisenbahnrechtlichen Regulierungsvorschriften mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Regulierung gerechtfertigt. Bezogen auf Serviceeinrichtungen können besondere Ausprägungen von Einrichtungen von § 2 Abs. 3c Nr. 2 AEG erfasst sein, wenn der Regulierungsadressat unter Berücksichtigung eines technisch-funktionalen Zusammenhangs mit dem Eisenbahnbetrieb hinreichend erkennen kann, ob etwa ein Personen- oder Güterbahnhof in Rede steht. Der Senat pflichtet daher der Bundesnetzagentur bei, dass auf den Zweck und die typischen Betriebsabläufe an der zu betrachtenden Eisenbahninfrastruktureinrichtung abzustellen ist. Im Übrigen hat das Gebot eines weiten Begriffsverständnisses hinsichtlich der einzelnen Serviceeinrichtungen im Gesetzestext seinen Niederschlag gefunden. So heißt es etwa in § 2 Abs. 3c Nr. 2 AEG, dass Serviceeinrichtungen Personenbahnhöfe, deren Gebäude und sonstige Einrichtungen, sind und in Nr. 7, dass Wartungseinrichtungen und auch andere technischer Einrichtungen ebenfalls Serviceeinrichtungen sind. Dieser Wertung steht bei summarischer Prüfung das Gemeinschaftsrecht nicht entgegen. Anhang II zu der Richtlinie 2001/14/EG, der diese Serviceeinrichtungen behandelt, ist mit der nationalen Bestimmung nämlich größtenteils textidentisch.

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Hiervon ausgehend wertet der Senat die Verladestationen der Antragstellerin in Niebüll und Westerland als Einrichtungen, die sowohl der Beförderung von Personen als auch der Beförderung von Gütern, nämlich von Kraftfahrzeugen, dienen und sieht die Voraussetzungen von Personen- und Güterbahnhöfen im Sinne von § 2 Abs. 3c Nr. 2 und 3 AEG als gegeben an. Dass den Verladestationen nach dem Vorbringen der Antragstellerin typische Merkmale eines Personenbahnhofs  wie übliche Bahnsteige  fehlen, hat keine ausschlaggebende Bedeutung. Hauptzweck dieser Einrichtungen ist die Beförderung von Reisenden, die ein Kfz oder ein Motorrad mit sich führen, vom Festland nach Sylt und zurück. Im Übrigen verwendet die Antragstellerin Waggons für Motorradfahrer, da diese während der Überfahrt nicht bei ihren Motorrädern bleiben können. Die Verladestationen sind, unabhängig davon, ob die Reisenden über einen gewohnten Bahnsteig in den Waggon einsteigen können, insoweit Personenbahnhöfe in einem funktionalen Sinn.

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Soweit die Antragstellerin schließlich auf einen Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Richtlinie zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums vom 17. September 2010 hinweist, kommt einer zukünftigen Novellierung des gemeinschaftsrechtlichen Eisenbahnrechts hinsichtlich des derzeit geltenden Eisenbahnrechts keine rechtliche Relevanz zu.

25

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin besteht die Rechtspflicht zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen grundsätzlich unabhängig davon, ob und in welchem Umfang Serviceeinrichtungen für dritte Eisenbahnverkehrsunternehmen nutzbar sind. § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV enthält keinen geschriebenen Vorbehalt. Auch ein entsprechender ungeschriebener Vorbehalt lässt sich dieser Vorschrift nicht entnehmen. Denn die Frage, ob Serviceeinrichtungen für andere Eisenbahnverkehrsunternehmen nutzbar sind, betrifft eine nachrangige Fragestellung, die im Rahmen des Koordinierungs- und Entscheidungsverfahrens nach § 10 Abs. 2 ff. EIBV zu berücksichtigen ist. Die Vermischung der unterschiedlichen Fragestellungen (Verpflichtung zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen einerseits und Zugangsberechtigung und tatsächlicher Zugang von Dritten andererseits) könnte abgesehen hiervon Zugangshindernisse bewirken, wenn dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Möglichkeit eingeräumt wäre, der Verpflichtung zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen trotz Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen nicht nachkommen zu müssen. Denn der interessierte Wettbewerber wird seine Entscheidung auch vom Inhalt der jeweiligen Nutzungsbedingungen abhängig machen. Existieren hingegen keine Nutzungsbedingungen, wird zudem der Wettbewerber nicht überprüfen können, ob sich der Zugang unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten lohnt. Allein in dem Fall, dass die Nutzbarkeit der Serviceeinrichtung für den Wettbewerber schlechterdings ausgeschlossen ist, dies mithin feststeht, wird eine Maßnahme der Bundesnetzagentur wegen Verstoßes gegen die Aufstellungspflicht nach § 14c Abs. 1 AEG unverhältnismäßig sein, weil der Bescheid nicht erforderlich ist. Hiervon kann vorliegend aber keine Rede sein. Ob und inwieweit die Verladestationen der Antragstellerin für Dritte nutzbar sind, ist nicht geklärt, sondern bedarf gegebenenfalls in einem Zugangsverfahren eingehender Prüfung.

26

Der Senat beanstandet auch nicht das von der Bundesnetzagentur gemäß § 14c Abs. 1 AEG ausgeübte Ermessen. Die Bundesnetzagentur hat in rechtlich einwandfreier Weise (§ 114 VwGO) von ihrer Befugnis Gebrauch gemacht, die Antragstellerin zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen zu verpflichten. Sie hat dabei ihr Entschließungsermessen rechtmäßig betätigt. Dass nach dem Vorbringen der Antragstellerin derzeit kein Wettbewerber einen Antrag auf Zugang zu den Verladestationen gestellt hat, ist unerheblich. Eine solche Situation verlangt das Eisenbahnrecht nicht und kann auch nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entnommen werden. Vielmehr ist unter Berücksichtigung des oben genannten Arguments der Wettbewerbsförderung durch Aufstellen von Nutzungsbedingungen die Bundesnetzagentur geradezu gehalten, die Verpflichtung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV durchzusetzen. Dass ausnahmsweise die Bundesnetzagentur hiervon abzusehen hätte, kann der Senat nicht erkennen. Soweit die Antragstellerin unerwünschte Folgen für die wesentlichen Versorgungswege der Insel Sylt aufgrund des Aufstellens von Nutzungsbedingungen geltend macht, setzt dieses in Aussicht gestellte Geschehen den Zugang von Wettbewerbern voraus, der aber allein aufgrund der Erstellung von Nutzungsbedingungen noch nicht eintritt. Durchgreifende Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme im Übrigen hat die Antragstellerin nicht schlüssig aufgezeigt. Bei summarischer Prüfung hat der Senat auch keine entsprechenden Zweifel.

27

Durchgreifende rechtliche Bedenken gegen Ziff. 2 und 3 des Bescheids vom 14. Oktober 2010 hat der Senat nicht.

28

Im Rahmen der weiteren Interessenabwägung kann ein überwiegendes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nicht festgestellt werden. Eine sofortige Vollziehung des Bescheids ist angemessen. Eine Abwägung von privatem und öffentlichem Interesse kann sich hier von vornherein auf solche Umstände konzentrieren, die die Antragstellerin vorgetragen hat und die Annahme rechtfertigen könnten, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 37 AEG ausnahmsweise abzuweichen ist. Dabei sind die Folgen, die sich für den einzelnen Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.

29

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. November 2008  13 B 1543/08 -, a. a. O., und vom 13.Oktober 2009 - 13 B 1334/09 -, a. a. O.

30

Solche in diesem Sinne qualifizierten Argumente hat die Antragstellerin nicht vorgebracht. Ihr Vortrag weist nicht auf besondere Umstände hin, auf Grund derer eine Abwägung zu Gunsten ihrer privaten Interessen ausfallen müsste. Die Gesichtspunkte, die die Antragstellerin aufzeigt, betreffen die Frage der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des "Sylt Shuttles". Dieser Fragenkomplex ist aber, wie ausgeführt, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern behandelt nachgelagerte Zugangsverfahren. Die von der Antragstellerin befürchtete Gefahr für die Versorgung von Sylt durch die Antragstellung von Wettbewerbern nach Aufstellung von Nutzungsbedingungen erkennt der Senat nicht. Auch insoweit geht es um einen nachgelagerten Nutzungskonflikt, für den die eisenbahnrechtlichen Bestimmungen in § 10 Abs. 5 und 6 EIBV Lösungen vorsehen. Alles in allem vermag das Vorbringen der Antragstellerin die Abwägung im Aussetzungsverfahren nicht zu ihren Gunsten zu bestimmen.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

32

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

33

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.