Landgericht Düsseldorf, 21 S 240/13 U.

Gründe:

I.Der Beklagte wohnt seit ca. 40 Jahren im Haus L-Straße in Düsseldorf.Bis zum Abschluss des in diesem Rechtsstreit vorgelegten Mietvertrages vom 29.12.2008 war der Beklagte ca. 40 Jahre lang als Hausmeister in dem Haus tätig und zahlte keine Barmiete. Der zugrundeliegende Vertrag liegt dem Beklagten nicht mehr vor und ist auch von der Klägerin nicht zur Gerichtsakte gereicht worden.Der Beklagte ist wegen des Rauchens in seiner Wohnung und der angeblichen Geruchsbelästigung im ganzen Haus mit Schreiben vom 6.2.2012 abgemahnt worden. Wegen des Wortlauts dieses Schreibens wird auf Bl. 13 der Gerichtsakten verwiesen.Es ist unstreitig, dass der Beklagte nach der oben genannten Abmahnung vom 6.2.2012 in seiner Wohnung weiter geraucht hat.Eine fristlose und fristgemäße Kündigung der Klägerin erfolgte in der Klageschrift vom 24.1.2013. Zuvor hatte die Klägerin dem Beklagten ein handschriftliches Schreiben vom 11.1.2013 zugesandt, Bl. 15 der Gerichtsakten.Die Klägerin hat behauptet,dass es in den letzten Jahren durch ein verändertes Verhalten des Beklagten im Zusammenhang mit dem Rauchen in seiner Wohnung zu einer erheblichen Geruchsbelästigung im Hausflur des Hauses L-Straße gekommen sei. Der Beklagte habe nicht gelüftet und die gefüllten Aschenbecher in seiner Wohnung nicht geleert. Er habe zudem einen Teil seiner Garderobe an die Innenseite der Wohnungstür gehängt, wodurch auch diese Kleidungsstücke nach Zigarettenrauch rochen.

Die Klägerin hat beantragt,den Beklagten zu verurteilen, die im Hause L-Straße in 40239 Düsseldorf in Parterre links gelegenen Mieträume , bestehend aus zwei Zimmern, einer Diele, einem Bad mit Toilette , einem Balkon und einem Kellerraum zu räumen und an sie herauszugeben.

Der Beklagte hat beantragt.die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat insbesondere bestritten, dass er unzureichend lüfte und dass Zigarettenasche tagelang in Aschenbechern verbleibe.

Das Amtsgericht hat der Räumungsklage durch Urteil vom 31.7.2013, auf das zur näheren Sachdarstellung verwiesen wird, stattgegeben.Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, die innerhalb der Frist des § 518 eingelegt und innerhalb der Frist des § 520 BGB begründet worden ist.

Der Beklagte hat in der Berufungsbegründungsschrift vom 5.8.2013 eingeräumt, dass aus seiner Wohnung Zigarettenrauch in den Hausflur dringt und dass hieraus eine Geruchsbelästigung entstehe.Im späteren Schriftsatz vom 20.3.2014 hat er dies bestritten.Weiterhin behauptet der Beklagte, dass die Tür seiner Wohnung mit einem geringen Aufwand abschließend hätte isoliert werden können.Außerdem lägen bauliche Mängel im Haus L-Straße vor, die die eigentliche Ursache dafür seien, dass mögliche Gerüche in das Treppenhaus ziehen.

Der Beklagte beantragt,das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin behauptet weiterhin, der Zeuge C habe den Beklagten wegen der von seiner Wohnung ausgehenden Geruchsbelästigung im Auftrag der Klägerin im März 2012 und im November/Dezember 2012 erneut mündlich abgemahnt.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.Die Kammer hat Beweis erhoben auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 22.5.2014. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 22.5.2014, Bl. 378 ff. der Gerichtsakte verwiesen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig.Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat die Berufung des Beklagten jedoch keinen Erfolg.Die Klägerin hat das Mietverhältnis gegenüber dem Beklagten wirksam gem. § 543 Abs.1 BGB fristlos gekündigt; der Beklagte hat daher die streitgegenständliche Wohnung gem. § 546 BGB zu räumen.1. Die fristlose Kündigung aus der Klageschrift ist entsprechend der Vorschrift des§ 569 Abs. 4 BGB ordnungsgemäß begründet. Nach der Klageschrift liegt der Kündigungsgrund alleine in der Tatsache, dass der Beklagte in seiner Wohnung raucht, dass der Zigarettenrauch in das Treppenhaus des Mehrfamilienhauses zieht und angeblich eine Gesundheitsgefährdung für die übrigen Hausbewohner darstellt.2. Die fristlose Kündigung ist auch begründet.Es liegen die Voraussetzungen der der Kündigungstatbestände aus 543 Abs.2 Nr. 2 oder aus § 543 Abs.1 BGB in Verbindung mit § 569 Abs. 2 BGB vor.a) Ein allgemeines vertragliches Rauchverbot und ein Verstoß hiergegen ergibt sich zu Lasten des Beklagten vorliegend allerdings nicht.Nach dem Wortlaut des Mietvertrages ist dem Mieter nur ein Rauchen auf dem Dachboden und im Keller untersagt.b) Voraussetzung ist somit, dass dem Mieter der Vorwurf eines schwerwiegenden, schuldhaften Pflichtverstoßes gemacht werden kann. (§ 543 Abs.1 BGB)Dieses schuldhafte vertragswidrige Verhalten des Beklagten liegt darin, dass er in seiner Wohnung Zigaretten raucht , nicht ausreichend lüftet und die Aschenbecher nicht entleert, was zur Folge hat, dass Zigarettenrauch in den Hausflur zieht.aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes – vgl. zuletzt NJW 2008, 1439 f.- verhält sich der Mieter in seiner Wohnung grundsätzlich nicht vertragswidrig, wenn er dort raucht , auch wenn er hierdurch während der Mietdauer Ablagerungen an Decken und Wänden verursacht.Etwas anderes, im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal aus § 280 Abs.1 BGB – schuldhafte Pflichtverletzung - nimmt der Bundesgerichtshof nur dann an, wenn der Mieter durch exzessives Rauchen in der Wohnung eine Verschlechterung der Wohnung verursacht, die sich nicht mehr durch Schönheitsreparaturen beseitigen lassen sondern darüber hinaus Instandsetzungsarbeiten erfordern.Ob der Beklagte in dieser Weise in seiner Wohnung Zigaretten konsumiert wird von der Klägerin nicht vorgetragen. Nach dem nicht widerlegten Vortrag des Beklagten raucht er lediglich ca. 15 Zigaretten pro Tag.Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der die Kammer folgt, stellt somit alleine der Umstand, dass der Beklagte in seiner Wohnung raucht, kein vertragswidriges Verhalten dar und kann dementsprechend weder eine fristlose noch eine ordentliche Kündigung rechtfertigen.Dass sich die Wohnungstür des Beklagten durch das Rauchen bräunlich verfärbt haben soll ist in dem Zusammenhang unerheblich. Auf diesen Umstand wird die Kündigung in der Klageschrift nicht gestützt.bb) Der schwerwiegende schuldhafte Pflichtverstoß des Beklagten, der die fristlose Kündigung rechtfertigt, liegt vorliegend alleine darin, dass der Beklagte keine Maßnahmen dafür trifft um

zu verhindern, dass Zigarettenrauch in den Hausflur zieht, sondern dies durch sein vertragswidriges Verhalten sogar noch fördert.Auch sonstige von Mietern verursachte Geruchsbelästigungen stellen nach der Rechtsprechung der Instanzgerichte einen Grund zur fristlosen Kündigung dar. (vgl. LG Braunschweig, ZMR 2007, 536 ) Die Klägerin wirft dem Beklagten insoweit vor, dass insbesondere sein unzureichendes Lüftungsverhalten und der Umstand, dass er in seiner Wohnung die Aschenbecher nicht leere dafür verantwortlich, dass der Zigarettenqualm in den Hausflur ziehe. In dieser Weise verhalte sich der Beklagte erst seit ca. 1 ½ Jahren vor Ausspruch der fristlosen Kündigung.Dies hat der Beklagte bereits in erster Instanz, und zwar im Schriftsatz vom 08.07.2013 bestritten.Dieses Bestreiten, war auch in erster Instanz nicht gem. § 296 Abs.1 ZPO verspätet, da es sich hierbei um eine Reaktion des Beklagten auf den Vortrag in der Replik der Klägerin handelt. Insoweit hat die Fristsetzung in der prozessleitenden Verfügung des Amtsgerichts vom 21.2.2013, Bl. 17, 17 R, keine Gültigkeit. Dieser Vortrag ist daher zu berücksichtigen.Weiterhin hat der Beklagte in der Berufungsbegründung , dort auf Seite 4 unten, ausdrücklich eingeräumt, dass aus seiner Wohnung Zigarettenrauch in das Treppenhaus dringt.Diesem Vortrag des Beklagten kommt die Wirkung eines Geständnisses gem. § 288 ZPO zu.Wenn der Beklagte später, im Schriftsatz vom 20.3.2014, welcher zudem nach der ersten mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz erfolgt, erneut bestreitet, dass Zigarettenrauch aus seiner Wohnung ins Treppenhaus gelangt, so ist dies unerheblich. Zu den Voraussetzungen des § 290 ZPO wird nichts vorgetragen.

Zur Überzeugung der Kammer hat die Klägerin durch die durchgeführte Zeugenvernehmung den Nachweis erbracht, dass ein geänderte Verhalten des Beklagten dazu geführt hat, dass seit dem Jahr 2011 Zigarettenrauch in den unteren Teil des Treppenhauses L-Straße zieht und dort zu erheblichen Geruchsbelästigungen führt.Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen C.Dieser hat im Termin vor der Kammer am 22.5.2014 ausgesagt, dass er schon seit über 30 Jahren als Makler und Immobilienkaufmann für die Klägerin tätig ist, dass ihm erstmals im Herbst 2011 aufgefallen sei, dass es im unteren Bereich des Treppenhauses L-Straße unangenehm nach Zigarettenrauch gerochen hat.Bei einer späteren Gelegenheit, im Frühjahr 2012, habe er im Einverständnis mit dem Beklagten dessen Wohnung betreten. Bei diesem Besuch habe er gesehen, dass sich fünf Aschenbecher des Beklagten in der kleinen Wohnung befanden, die alle nicht geleert waren.Weiterhin hätten sich innen an der Wohnungstür Kleidungsstücke befunden, die alle stark nach Rauch rochen.In der ganzen Wohnung habe es gerochen wie in einer Räucherkammer.Eine vergleichbare Wahrnehmung habe er erneut im November/Dezember 2012 gemacht.Weiterhin hat der Zeuge geschildert, dass er im weiteren Verlauf des Jahres 2012 mehrfach im Haus L-Straße gewesen sei; bei jeder dieser Gelegenheiten habe er wahrgenommen, dass die Rollläden an der Wohnung des Beklagten heruntergelassen waren.Aus der Aussage des Zeugen C kann nach Auffassung der Kammer nur der Schluss gezogen werden, dass es zu der unangenehmen Beeinträchtigung durch Zigarettenrauch im Hausflur des Hauses L-Straße gekommen ist, – der Zeuge hat dies als kalten Rauchgestank beschrieben - , weil der Beklagte sein Verhalten in seiner Wohnung ab dem Jahr 2011 geändert hat.Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dahingehend, dass der Beklagte seinen Konsum von Zigaretten ab diesem Zeitpunkt erhöht hat. Ursache für die erhebliche Geruchsbelästigung im Hausflur ist daher das unzureichende Lüften der Wohnung und die unzureichende Leerung der vollen Aschenbecher durch den Beklagten.Die Kammer sieht die Aussage des Zeugen C als glaubhaft an. Der Zeuge hat den von ihm geschilderten Sachverhalt detailliert dargestellt und weitere Einzelheiten geschildert, die in den klägerischen Schriftsätzen nicht enthalten sind. Außerdem hat der Zeuge, der als Immobilienkaufmann und Makler zudem über entsprechende Erfahrungen mit vermieteten Wohnungen verfügt, das Geschehen im Zusammenhang geschildert.Nach Auffassung der Kammer bestehen auch keine grundlegenden Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen.Allein der Umstand, dass der Zeuge seit ca. 35 Jahren geschäftlichen Kontakt zur Klägerin hat und dass nach seiner Aussage aus diesem geschäftlichen Kontakt auch eine Freundschaft zwischen ihm und der Klägerin entstanden ist, führt nicht dazu, dass begründete Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit bestehen.

Die Kammer sieht den Wahrheitsgehalt der Aussage des Zeugen auch nicht durch den Inhalt der Einlassung des Beklagten im Rahmen seiner Anhörung gem. § 141 ZPO als erschüttert an.Der Beklagte hat die Aussage des Zeugen C im Wesentlichen bestätigt, insbesondere was die zwei Besuche in seiner Wohnung im Jahr 2012 betrifft.Der Beklagte hat auch nicht bestritten, dass er die Aschenbecher selten leert. Bestritten hat er lediglich die Anzahl der Aschenbecher, die sich in seiner Wohnung befinden.Wenn der Beklagte sich weiterhin dahin eingelassen hat, dass er ständig in der Form lüfte, dass sein Fenster „auf Kipp“ stehe, so steht das nicht im Widerspruch zur Aussage des Zeugen C, der bekundet hat, dass die Rollläden ständig heruntergelassen war. Ein Fester kann auf Kipp stehen auch wenn die Außenrollladen heruntergelassen sind.

Der Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 20.3.2013, wonach bauliche Mängel bzw. die bauliche Disposition dafür ursächlich seien, dass Zigarettenrauch in den Hausflur zieht, erfolgt erstmals in zweiter Instanz. Der Vortrag ist gem. § 531 Abs. 2 ZPO verspätet; Entschuldigungsgründe nach dieser Vorschrift werden nicht vorgetragen.Dasselbe gilt für die Behauptung des Beklagten in der Berufungsbegründung, die Wohnungseingangstür hätte von der Klägerin mit einfachen Mitteln abgedichtet werden können.Wenn dies – unstreitig – der Fall sein sollte, so wäre im Rahmen der nach § 543 BGB vorzunehmenden Gesamtabwägung das Fehlverhalten des Beklagten in einem anderen Licht zu sehen, wenn andererseits die Klägerin durch eine geringfügige Veränderung an der Wohnungseingangstür verhindern könnte, dass Zigarettenrauch in den Hausflur zieht.Die Klägerin hat, nach entsprechendem Hinweis der Kammer im Termin vom 30.01.2014, den entsprechenden Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 20.3.2014 jedoch ausdrücklich bestritten.

Die Kündigung der Klägerin verstößt auch nicht gegen § 242 BGB – Grundsatz des venire contra factum proprium -, weil die Klägerin im Jahr 2008 mit dem Beklagten einen neuen Mietvertrag abgeschlossen hat, obwohl sie wusste, dass der Beklagte Raucher war und auch weiterhin in seiner Wohnung rauchen wollte.Zu dem geschilderten vertragswidrigen Verhalten des Beklagten, nämlich dem unzureichenden Lüften und der unterlassenen Leerung von Aschenbechern, ist es aber erst später, nämlich ab dem Jahr 2011 gekommen.

Schließlich könnte auch neue Vorbringen des Beklagten in der Berufungsbegründung, wonach in den anderen Wohnungen im Haus L-Straße, die fast alle als Büros genutzt werden, auch geraucht werde, rechtlich aus dem Grunde erheblich, dass dann die Kündigung gegenüber dem Beklagten gegen Verstoßes gegen Treu und Glauben gem. § 242 BGB unwirksam sein könnte.Dieser Vortrag und die weitergehende Behauptung der Beklagten, dass es aus anderen Gründen im Treppenhaus ohnehin stinke, wird von der Klägerin aber bestritten. Auch dieser Vortrag des Beklagten ist daher nach § 531 Abs.2 ZPO verspätet.c) Der Beklagte ist auch wirksam und rechtzeitig gem. § 543 Abs.3 BGB vor der streitgegenständlichen Kündigung abgemahnt worden.

aa) Eine Abmahnung gem. § 541 BGB liegt in dem Schreiben vom 6.2.2012.Nach dem Briefkopf dieses Schreibens könnte es sich allerdings um eine Erklärung einer oder eines J. M2 handeln soll. Dies ist aber nicht die Vermieterin des Beklagten. Eine Abmahnung gem. § 541 BGB muss vom Vermieter stammen.Aus der Unterschrift und dem darüber getippten Namen ergibt sich jedoch hinreichend deutlich, dass die Klägerin die Urheberin der Abmahnung ist.Das Schreiben vom 11.1.2013 , das zudem nur unvollkommen kopiert ist, stellt jedoch keine Abmahnung im Rechtssinne dar.

Diese setzt voraus, dass sie eine unbedingte Aufforderung des Vermieters an den Mieter enthält, ein näher bezeichnetes als vertragswidrig bezeichnetes Verhalten zur Vermeidung weiterer Konsequenzen aufzugeben oder zu ändern. (vgl. Emmerich, in Staudinger, Mietrecht, § 541 BGB, Rdnr. 7)Dies ist bei dem Schreiben vom 11.1.2013 nicht der Fall, weil lediglich auf eine zeitnah folgende Kündigung hingewiesen wird.bb) Nach allgemeiner Auffassung ist § 314 Abs.3 BGB auch im Mietrecht anwendbar. (vgl. Schmidt-Futterer, Blank, 11. Aufl., § 569 BGB, Rdnr. 30 m.w.N.; Emmerich, aaO, § 569 BGB, Rdnr. 36 a)Die in Rede stehende angebliche Vertragsverletzung besteht hier in einem Dauerverhalten des Beklagten, nämlich in dem täglichen Rauchen in der Wohnung mit einer Geruchsbelästigung im Treppenhaus.Auch dann könnte die Norm § 314 Abs.3 BGB jedenfalls aus dem Grunde anwendbar, weil zwischen der schriftlichen Abmahnung vom 6.2.2012 und dem Zugang derKündigung ein Zeitraum von mehr als einem Jahr liegt.(vgl. Schmidt-Futterer, Blank, § 543 BGB, Rdnr. 79 m.w.N. für den Fall einer unberechtigten Gebrauchsüberlassung an Dritte; LG Hamburg, ZMR 2006, 695 f.) Ein Zeitraum von knapp einem Jahr stellt keine angemessene Frist im Sinne dieser

Vorschrift dar. Diese beträgt maximal ca. 6 Monate.Die vor der Kammer durchgeführte Beweisaufnahme hat jedoch ergeben, dass der Beklagte erneut – mündlich – im Frühjahr 2012 und Im November/Dezember 2012 wirksam gem. § 541 BGB abgemahnt worden ist.Dies ergibt sich aus der glaubhaften Aussage des Zeugen C.Dieser hat bekundet, dass er den Beklagten Ende März/Anfang April 2012 und im November/Dezember 2012 in seiner Wohnung aufgesucht habe.Dabei habe er deutlich gemacht, dass er im Namen der Klägerin handele. Bei beiden Terminen habe er dem Beklagten deutlich zu verstehen gegeben, dass er mit einer Kündigung der Klägerin rechnen müsse, wenn er sein Verhalten – wegen der Geruchsbelästigung im Treppenhaus durch Zigarettenrauch insbesondere wegen der Nichtleerung der Aschenbecher – nicht ändere.Da die letzte Abmahnung nur ca. drei bis vier Monate vor dem Zugang der Kündigungserklärung erfolgte ist die Frist des § 314 Abs.3 BGB nicht überschritten.Die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen C wird auch insoweit nicht durch die Einlassung des Beklagten im Rahmen seiner Anhörung gem. § 141 ZPO erschüttert.Der Beklagte hat eingeräumt, dass der Zeuge C ihn in seiner Wohnung aufgesucht habe und ihm – im Namen der Klägerin – aufgefordert habe, die Aschenbecher in seiner Wohnung zu leeren.Der Beklagte hat weiter ausgesagt, von einer Kündigung sei aber nicht die Rede gewesen.Die Kammer sieht diese Aussage des Beklagten als unglaubhaft an.Die sonstige Aussage des Beklagten war durch zum Teil erhebliche Erinnerungslücken geprägt. So konnte sich der Beklagte insbesondere nicht daran erinnern, wann er sich in den Jahren 2012 und 2013 stationär im Krankenhaus aufgehalten hat.Ein Krankenhausaufenthalt, der zumeist eine nicht unerhebliche Erkrankung oder Verletzung voraussetzt, stellt normalerweise für einen Menschen ein wichtiges Ereignis dar; insoweit wäre auch vom Beklagten zu erwarten gewesen, dass er sich jedenfalls in etwa an die Zeiträume der Krankenhausaufenthalte erinnern kann.Auch für den Inhalt seiner Aussage im Rahmen der Anhörung gem. § 141 ZPO wäre die Benennung der Zeiträume der Krankenhausaufenthalte möglicherweise von nicht unerheblicher Bedeutung gewesen. Zum einen wäre dies eine plausible Erklärung dafür, dass für längere Zeiträume die Rollladen des Außenfensters der Wohnung des Beklagten heruntergelassen waren. Zum anderen hätte durch eine genauere zeitliche Eingrenzung der Krankenhausaufenthalte die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen C erschüttert werden können, der von weiteren Versuchen berichtet hatte, den Beklagten im Laufe des Jahres 2012 , wobei es auch zu diesen Zeitpunkten immer im Hausflur nach Rauch gerochen habe.Angesichts dieser Erinnerungslücken des Beklagten erscheint es für die Kammer nicht nachvollziehbar, dass sich der Beklagte an eine negative Tatsache erinnern will, nämlich dass der Zeuge C eine bestimmte Äußerung nicht getan hat.

III.Die prozessualen Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in den §§ 97 Abs.1 , 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Kammer lässt die Revision gem. § 543 Abs.2 ZPO zu, da die Sache grundlegende Bedeutung hat . Soweit ersichtlich liegt zur der Frage, ob die durch das Rauchen eines Mieters verursachten Immissionen innerhalb eines Mehrfamilienhauses einen Kündigungsgrund gem. § 543 Abs.1 BGB darstellen können, noch keine höchstrichterliche Entscheidung vor.

Dem Beklagten war gem. § 721 ZPO eine Räumungsfrist von ca. einem halben Jahr einzuräumen.Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass der Beklagte bereits ca. 40 Jahre im Haus L-Straße in Düsseldorf wohnt.

Andererseits fällt ins Gewicht, dass die Kammer davon ausgeht, dass der Beklagte sein vertragswidrigen Verhalten auch nach der Verurteilung zur Räumung nicht – vollständig – abstellen wird.Der Umstand, dass der Beklagte nach seinem Vortrag nun aber beim Rauchen ein Gerät in seiner Wohnung anschaltet, dass den Zigarettenrauch neutralisieren soll, zeigt, dass er sich mittlerweile darum bemüht, die Auswirkungen des Rauchens für Besucher und Mitbewohner zu begrenzen.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 3.000,00 €

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