Landgericht Düsseldorf, 4b O 141/12

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte wegen Verletzung des Patents EP A (Anlage PBP8, nachfolgend: Verfügungspatent) auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch. Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des Verfügungspatents, das unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 31.10.2003 am 09.07.2004 angemeldet und dessen Erteilung am 09.01.2008 veröffentlicht wurde. Das Verfügungspatent steht in Kraft.

Das Verfügungspatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung für Desserts, die gezielt angeordnete und in einer Grundcreme sichtbare Flecken aufweisen. Der von der Verfügungsklägerin geltend gemachte Patentanspruch 2 sowie der davon abhängige Unteranspruch 5 (zuvor: Unteranspruch 6, vgl. Anlage PBP9) lauten wie folgt:

Anspruch 2

Verfahren zur Herstellung von mehrphasigen Desserts mit einem Mehrstoffdoseur mit mindestens zwei Auslaufdüsen, wobei mindestens ein Produktstrom getaktet dosiert wird,

dadurch gekennzeichnet, dass

die Auslaufdüsen vor dem Befüllen so abgesenkt werden, dass sie nahe am Becherboden sind, und mit steigendem Füllspiegel angehoben und während des Anhebens in den getakteten Dosierpausen um unterschiedliche vorherbestimmte Gradzahlen gedreht werden, so dass sichtbare Flecken in Form mindestens eines anderen Nahrungsmittels als der Grundcreme entstehen.

Unteranspruch 5

Nach Anspruch 1 oder 2 hergestellte Desserts,

dadurch gekennzeichnet, dass

das Dessert sichtbare Flecken in Form mindestens eines anderen Nahrungsmittels als der Grundcreme aufweist.

Gegen das Verfügungspatent wurde ein Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt (nachfolgend: EPA) geführt. In der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2011 hielt die Einspruchsabteilung die Patentansprüche 2 und 5 (ursprünglich 6) des Verfügungspatents aufrecht. Die begründete Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 23.01.2012 liegt der Kammer als Anlage PBP17 vor. Gegen die Einspruchsentscheidung legte die B Beschwerde ein, über die noch nicht entschieden ist.

Die Verfügungsklägerin führte unter der Marke „C“ in den vergangenen Jahren den Vanille-Schoko-Pudding „D“ ein. Bei „D“ ist der Vanille- bzw. Schokopudding in Form von Flecken innerhalb des Bechers verteilt. Die Verfügungsbeklagte stellt das Produkt „E“, einen Schokoladen-Vanillepudding ebenfalls mit Fleckenmuster, her. Sie beliefert F Discountermärkte in Nordrhein-Westfalen mit diesem Produkt.

Mit Beschluss vom 19.01.2012 ordnete die Kammer unter dem Aktenzeichen 4b O 5/12 auf Antrag der Verfügungsklägerin ein selbstständiges Beweisverfahren an. Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens war die behauptete Verletzung des Verfügungspatents durch die Herstellung und Lieferung von „E“. Am 31.08.2012 erlangte die Verfügungsklägerin Kenntnis von dem eine Verletzung bejahenden Sachverständigengutachten. Am 30.08.2012 wurde in dem Verfahren 4b O 5/12 eine auf den 08.05.2012 datierte Schutzschrift der Verfügungsbeklagten (Anlage PBP5) an den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin weitergeleitet, die Diagramme zum Ablauf der Becherbefüllung umfasste. Daraufhin ließ die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 18.09.2012 abmahnen (vgl. Anlage PBP7).

Die Verfügungsklägerin behauptet, die Verfügungsbeklagte verwende für die Herstellung von „E“ das nach Anspruch 2 des Verfügungspatents geschützte Verfahren. „E“ verwirkliche zugleich den Erzeugnisanspruch 5 des Verfügungspatents. Hierzu trägt sie im Wesentlichen vor:

Unter getakteten Dosierpausen sei die planmäßige Steuerung des Produktstroms zu verstehen, um das Kontrast-Nahrungsmittel gezielt austreten zu lassen, damit ein patentgemäßes Fleckenmuster entstehen könne. Es sei funktional nicht notwendig, dass der Fluss des Kontrast-Nahrungsmittels vollständig abgestellt werde. Mit dem Verfügungspatent werde nicht beabsichtigt, Stege zu verhindern. Bei „E“ sei der Produktstrom der Flecken-Creme im Zeitraum X0 bis X77 (1. Pause, Anlage AG1), von X102 bis X130 (2. Pause, Anlage AG1) und im Zeitraum X165 bis X250 (3. Pause, Anlage AG1) unterbrochen. Eine einzige Dosierpause genüge, da der Anspruchswortlaut das gesamte Produktionsverfahren betreffe. Das Herstellungsverfahren ende nicht nach dem Befüllen eines Bechers mit der Flecken-Creme, sondern setze sich kontinuierlich fort. Der Plural „Dosierpausen“ könne sich folglich auf die Dosierpausen beziehen, die bei der Befüllung mehrerer Becher entstünden.

Das Merkmal der unterschiedlichen Gradzahlen verlange funktional eine Verteilung der Flecken. Die Düsen dürften nicht auf identische Stellen gerichtet werden. Da der Anspruch insgesamt die kontinuierliche Herstellung mehrerer Desserts betreffe, sei eine einzige Drehung in einer einzigen Pause vom Anspruch erfasst. Die Auslaufdüse werde bei „E“ in der 2. Pause (X102 bis X130, Anlage AG1) im Zeitraum vom X119 bis X134 um 90 Grad (Anlage AG3) gedreht. Wenn man fordere, dass die Düse während eines Abfüllvorgangs mehrfach gedreht werden müsse, sei auch diese Voraussetzung erfüllt. Im Zeitraum X0 bis X70 finde eine weitere Drehung um 60 Grad statt (Anlage AG3); dies liege zugleich im Zeitraum der 1. Pause (X0 bis X77, Anlage AG1). Es komme auch nicht darauf an, dass sich die Düse während des Drehens kontinuierlich anhebe. Vielmehr sei auf den Anhebevorgang abzustellen, der nach den Anlagen AG1 bis AG4 bereits nach der jeweiligen grünen Fläche, also ab dem Zeitpunkt X50, beginne. Schließlich werde die Düse auch während der 3. Pause (X165 bis X250, Anlage AG1) in dem Zeitraum X185 bis X280 um ca. 130 Grad (Anlage AG3) gedreht.

Aufgrund der für das geschützte Verfahren nach Anspruch 2 charakteristischen Ausbildung von Fleckenmustern in den „E“-Produkten bestehe gemäß § 139 Abs. 3 PatG die Vermutung, dass die Verfügungsbeklagte zur Herstellung von „E“ das nach Anspruch 2 geschützte Verfahren verwende.

Die Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht sei gegeben, da sich „E“ in einer Einführungsphase befinde. Es sei zu befürchten, dass „E“ bundesweit vertrieben werde und weitere Nachahmer auf den Markt kämen. Das Auftauchen von Konkurrenzprodukten werde dazu benutzt, niedrigere Preise für das Originalprodukt „D“ durchzusetzen oder das Originalprodukt auszulisten und durch Eigenprodukte zu ersetzen. Einmal zugestandene Preisnachlässe könnten später nicht mehr korrigiert werden.

Da die Verfügungsklägerin – unstreitig – erst am 31.08.2012 Kenntnis von dem Sachverständigengutachten aus dem selbstständigen Beweisverfahren (Az. 4b O 5/12) und ihr Prozessbevollmächtigter einen Tag zuvor, am 30.08.2012, Kenntnis von der Schutzschrift der Antragsgegnerin erhalten habe, sei der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch innerhalb einer angemessenen Frist gestellt worden.

Der Rechtsbestand des Verfügungspatents sei gesichert.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

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I die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft für die Verfügungsbeklagte an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist, zu unterlassen,

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1 Desserts, die sichtbare Flecken in Form mindestens eines anderen Nahrungsmittel als der Grundcreme aufweisen,

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

die in einem Verfahren mit einem Mehrstoffdoseur mit mindestens zwei Auslaufdüsen hergestellt werden, wobei mindestens ein Produktstrom getaktet dosiert wird, und wobei die Auslaufdüsen vor dem Befüllen so abgesenkt werden, dass sie nahe am Becherboden sind, und mit steigendem Füllspiegel angehoben und während des Anhebens in den getakteten Dosierpausen um unterschiedliche vorherbestimmte Gradzahlen gedreht werden, so dass sichtbare Flecken in Form mindestens eines anderen Nahrungsmittels als der Grundcreme entstehen;

und/oder

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2 ein Verfahren mit einem Mehrstoffdoseur mit mindestens zwei Auslaufdüsen, wobei mindestens ein Produktstrom getaktet dosiert wird, anzuwenden,

wobei die Auslaufdüsen vor dem Befüllen so abgesenkt werden, dass sie nahe am Becherboden sind, und mit steigendem Füllspiegel angehoben und während des Anhebens in den getakteten Dosierpausen um unterschiedliche vorherbestimmte Gradzahlen gedreht werden, so dass sichtbare Flecken in Form mindestens eines anderen Nahrungsmittels als der Grundcreme entstehen;

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II der C KG darüber Auskunft zu erteilen und durch ein vollständiges und geordnetes Verzeichnis Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 09.02.2008 begangen hat, und zwar unter Angabe

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1 der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse,
37
2 der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
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3 der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie über die Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;

wobei

zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen wie folgt vor: Mit getakteten Dosierpausen verlange das Verfügungspatent mindestens zwei Unterbrechungen des über eine Düse zugeführten Produktstroms zwischen zwei Dosierschüben oder Schüssen während des Füllvorgangs. Denn der Anspruch betreffe die Befüllung eines Bechers, so dass es pro Becherbefüllung mehrere Dosierpausen geben müsse. Bei „E“ werde – insoweit unstreitig – lediglich der Druck, mit dem das Fleckenmaterial injiziert werde, zur Herausbildung der Stege vorübergehend und einmalig gesenkt („2. Pause“). Die vermeintlich „1. Pause“ finde nicht „während des Anhebens“ im Sinne des Verfügungspatents statt. Die „3. Pause“ stelle keine Unterbrechung eines getakteten Produktstroms dar, da der Prozess der Dosierung der dem Becher zugeführten Fleckenmasse bei X165 (Anlage AG1) abgeschlossen sei. Zudem würden die Düsen während des Anhebens und mit steigendem Füllspiegel nicht um unterschiedliche vorherbestimmte Gradzahlen gedreht. Sinn und Zweck dieses Merkmals sei es, Flecken zu erzeugen, die um mehrere unterschiedliche Gradzahlen asymmetrisch versetzt im Becher angeordnet seien. Bei „E“ erfolge lediglich eine einmalige Drehung des Twisters um 90 Grad.

§ 139 Abs. 3 PatG komme nicht zur Anwendung. „D“ sei kein neues Erzeugnis. Dass die Verfügungsklägerin bei der Herstellung von „D“ von der Lehre der Verfügungspatentansprüche 1 und 2 Gebrauch mache, bestreitet die Verfügungsbeklagte mit Nichtwissen.

Es fehle am Verfügungsgrund. Die Entscheidung des EPA sei nicht rechtskräftig.

Es mangele auch an der Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht. Es sei nicht damit zu rechnen, dass weitere Konkurrenzprodukte auf den Markt kämen. Ein Preisdruck auf „D“ durch „E“ sei nicht zu befürchten. Die Verfügungsklägerin habe im Dezember 2011 – unstreitig – versucht, eine einstweilige Verfügung wegen angeblicher Geschmacksmusterverletzung zu erwirken. Erst am 12.01.2012 habe sie – insoweit ebenfalls unstreitig – einen Besichtigungsantrag (vgl. Az. 4b O 5/12) gestellt. Sie habe damit das Verfahren zögerlich betrieben.

F werde bei einer erfolgreichen einstweiligen Verfügung umgehend und endgültig davon Abstand nehmen, „E“ zu verkaufen. „E“ wäre damit auf Dauer vom Markt verdrängt. Sollte die Antragsgegnerin im Hauptsacheverfahren obsiegen, wäre ihr Schaden immens und nicht wieder gut zu machen. Der drohende Schaden der Antragstellerin sei demgegenüber überschaubar und reparabel. Die Antragsgegnerin beliefere allein F. Die Antragstellerin sei – insoweit unstreitig – mit ihren Produkten bei F nicht vertreten, es entgehe ihr folglich kein Absatzgeschäft.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 08.11.2012 Bezug genommen. Die Akte 4b O 5/12 ist beigezogen worden und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig, aber unbegründet. Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagte der geltend gemachte Verfügungsanspruch auf Unterlassung und Auskunftserteilung gemäß Art. 64 Abs. 1, 3 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1; 140b Abs. 1, 3, 7; 9 PatG nicht zu.

Das Verfügungspatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung sowie danach hergestellte Desserts, die gezielt angeordnete und in der Grundcreme sichtbare Flecken aufweisen.

Das Verfügungspatent führt einleitend aus, dass die bisher im Markt befindlichen Produkte einphasig oder mehrphasig seien, wobei sie horizontal oder vertikal im Becher geschichtet seien. Eine vertikale durchgehende, spiralförmige Dosierung bzw. Schichtung sei ebenfalls bekannt.

Die Druckschrift US G offenbare eine Vorrichtung für Eiscreme und ähnliche Produkte. Diese Vorrichtung sehe ein Hauptrohr für den Produktstrom 1 (Grund- bzw. Eiscreme) vor, in das eine oder mehrere Zugangsrohre für einen Produktstrom 2 mit Kontrast-Nahrungsmittel (z.B. Schokoladensirup) integriert sei. Dabei sei oberhalb der Einspritzrohre ein - alle Zugangsrohre umfassendes - Schneidmesser angeordnet, das den Produktstrom 2 unterbreche mit der Folge, dass in die Grundcreme ein unregelmäßiges Muster "hineingeschossen" werde. Dabei werde das Kontrast-Nahrungsmittel zu einem Festkörper kristallisiert, der sich nicht mehr mit dem Produktstrom 1 vermische.

Aus der Druckschrift US H sei ein Verfahren und eine Vorrichtung für Eiscreme und ähnliche Produkte bekannt, die der vorgenannten US-Druckschrift ähnlich seien. Das im Hauptrohr bzw. im Produktstrom 1 angeordnete Einspritzrohr weise einen oder mehrere Ausgänge auf, wobei der Produktstrom 2 mittels eines Ventils unterbrochen werde. Auch hier würden in den fortlaufenden Produktstrom 1 einzelne "Schüsse" abgegeben, so dass ein unregelmäßiges Muster entstehe. Auch hier finde auf Grund der Kristallbildungen keine Vermischung des Produktstroms 1 mit dem Produktstrom 2 statt.

Das Verfügungspatent kritisiert am Stand der Technik, dass das Kontrast-Nahrungsmittel nicht gezielt in der Grundcreme angeordnet werden könne, sondern im fortlaufenden Produktstrom 1 ein unregelmäßiges Muster abbilde. Zum anderen bestehe hier die Gefahr einer Fadenbildung, d.h. das Kontrast-Nahrungsmittel werde im Produktstrom 1 ungewollt in die Länge gezogen bzw. - je nach Viskositäten - mit dem Produktstrom 1 stark vermischt, was einen unschönen Gesamteindruck in der Grundcreme entstehen lasse.

Das Verfügungspatent formuliert die Aufgabe, ein Dessert zu schaffen, das auf Grund seiner attraktiven Optik verbunden mit optimaler Geschmackskombination Neugierde und Kaufanreize wecke. Dies soll durch Patentanspruch 2 erreicht werden, der folgende Merkmale aufweist:

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1 Verfahren zur Herstellung von mehrphasigen Desserts
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2 mit einem Mehrstoffdoseur

2.1 mit mindestens zwei Auslaufdüsen,

2.2 wobei mindestens ein Produktstrom getaktet dosiert wird.

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3 Vor dem Befüllen werden die Auslaufdüsen so abgesenkt, dass sie nahe am Becherboden sind.

4. Die Auslaufdüsen werden mit steigendem Füllspiegel angehoben.

4.1 Die Auslaufdüsen werden während des Anhebens in den getakteten Dosierpausen um unterschiedliche vorherbestimmte Gradzahlen gedreht,

4.2 so dass sichtbare Flecken in Form mindestens eines anderen Nahrungsmittels als der Grundcreme entstehen.

II.

Mit der Herstellung von „E“ verwendet die Verfügungsbeklagte nicht das nach Anspruch 2 des Verfügungspatents geschützte Verfahren. „E“ verwirklicht darüber hinaus auch nicht den Erzeugnisanspruch 5 des Verfügungspatents. Es fehlt jedenfalls an einer wortsinngemäßen Verwirklichung der Merkmale 4.1 und 4.2 des Patentanspruchs 2.

Patentanspruch 2 verlangt in seinen Merkmalen 4.1 und 4.2, dass die Auslaufdüsen während des Anhebens in den getakteten Dosierpausen um unterschiedliche vorherbestimmte Gradzahlen gedreht werden, so dass sichtbare Flecken in Form mindestens eines anderen Nahrungsmittels als der Grundcreme entstehen. Der Fachmann wird Merkmal 4.1 dahingehend verstehen, dass ein Produktstrom während des Anhebens der Auslaufdüsen im Rahmen eines Befüllungsvorgangs mindestens zweimal unterbrochen wird. Zudem wird er aus dem Merkmal schließen, dass die Auslaufdüsen in diesen Unterbrechungen gedreht werden, und zwar um verschiedene Gradzahlen. Merkmal 4.2 wird der Fachmann dahingehend auslegen, dass gerade die Drehungen um verschiedene Gradzahlen während der Unterbrechungen im Rahmen des Anhebevorgangs kausal für das Entstehen der Flecken sein müssen.

Für die Auslegung eines Patents ist nicht allein am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Durchschnittsfachmann vermittelt. Der Patentanspruch ist nicht wörtlich in philologischer Betrachtung, sondern seinem technischen Sinn nach aufzufassen, das heißt der Erfindungsgedanke muss unter Ermittlung von Aufgabe und Lösung, wie sie sich aus dem Patent ergeben, bestimmt werden. Entscheidend ist deshalb nicht die sprachliche oder logisch-wissenschaftliche Begriffsbestimmung, sondern die Auffassung des praktischen Fachmanns, so wie ein unbefangener, technisch geschulter Leser die in der Patentschrift verwendeten Begriffe versteht. Zwar können der allgemeine Sprachgebrauch wie auch der allgemeine technische Sprachgebrauch Anhaltspunkte für das Verständnis des Fachmanns geben. Auch wird der allgemeine Sprachgebrauch den Fachmann veranlassen, gegebenenfalls weitere Auslegungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen. Einem in einem Patentanspruch verwendeten Begriff darf jedoch nicht unbesehen der gemeinhin gebräuchliche Inhalt beigemessen werden, weil die Möglichkeit in Rechnung zu stellen ist, dass das Patent den betreffenden Ausdruck nicht in seinem geläufigen, sondern in einem davon abweichenden Sinne verwendet. Merkmale eines Patentanspruchs müssen deshalb aus der Patentschrift, die insoweit ihr eigenes Lexikon darstellt, selbst heraus ausgelegt werden (BGH GRUR 2005, 754 – werkstoffeinstückig; BGH GRUR 1999, 909 – Spannschraube). Ein abweichendes Begriffsverständnis kommt nicht nur dann in Betracht, wenn der Beschreibungstext (z.B. durch eine Legaldefinition) explizit deutlich macht, dass ein bestimmter Begriff des Patentanspruchs in einem ganz bestimmten, vom Üblichen abweichenden Sinne verstanden wird. Die Divergenz zum Sprachgebrauch kann sich für den mit der Patentschrift befassten Fachmann auch aus dem gebotenen funktionsorientierten Verständnis der Anspruchsmerkmale ergeben (BGH GRUR 2011, 701 – Okklusionsvorrichtung; BGH GRUR 2009, 655 – Trägerplatte; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.10.2011, I-2 U 3 /11).

Nach dem allgemeinen (Fach-)Verständnis wohnt dem im Wortlaut des geltend gemachten Anspruchs 2 verwendeten Satz „Die Auslaufdüsen werden während des Anhebens in getakteten Dosierpausen um unterschiedliche vorherbestimmte Gradzahlen gedreht“ die Bedeutung inne, dass mindestens ein Produktstrom mindestens einer Auslaufdüse während des Anhebens der Auslaufdüsen im Rahmen eines Befüllungsvorgangs mindestens zweimal unterbrochen wird. Das Erfordernis der „unterschiedlich vorherbestimmten Gradzahlen“ in Merkmal 4.1 wird der Fachmann dahingehend verstehen, dass die Auslaufdüsen in den Dosierpausen um verschiedene von Anfang an feststehende Gradzahlen gedreht werden. Auch unter Berücksichtigung des technischen Gesamtzusammenhangs wird der Fachmann zu keinem anderen Verständnis gelangen.

aa.

Die Merkmale 4.1 und 4.2 sind so zu verstehen, dass sie während des Befüllvorgangs jedes einzelnen Bechers verwirklicht sein müssen. Insoweit folgt die Kammer nicht der Auslegung der Verfügungsklägerin, wonach Patentanspruch 2 die nacheinander erfolgende Befüllung mehrerer Becher betrifft. Auch wenn der Anspruch in Merkmal 1 allgemein auf die Herstellung von mehrphasigen Desserts Bezug nimmt, sind die einzelnen Verfahrensschritte in Patentanspruch 2 ausdrücklich auf jeden einzelnen Befüllvorgang bezogen. Merkmal 3 und die Merkmalsgruppe 4 zeigen den Zeitraum an, in dem ein Produktstrom einer Auslaufdüse getaktet dosiert wird (Merkmal 2.2). Die getaktete Dosierung soll während eines Befüllvorgangs, d.h. von dem Zeitpunkt , in dem sich die Auslaufdüsen nahe dem Becherboden befinden (Merkmal 3) bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Auslaufdüsen vollständig angehoben sind (vgl. Merkmal 4), erfolgen. Gleiches folgt aus der Beschreibung des Verfügungspatents. So wird in Abs. [0010] bis Abs. [0012] die Abfüllung des erfindungsgemäßen Desserts beschrieben. In Abs. [0012] wird zunächst auf das Absenken des Dosierorgans in das zu befüllende Behältnis abgestellt. Weiter heißt es, dass während der Befüllung das Dosierorgan angehoben und während der getakteten Befüllung in Taktpausen um unterschiedliche vorherbestimmte Gradzahlen gedreht wird. Aus diesem Grund verfängt das Argument der Verfügungsklägerin, die Verwendung des Plurals („Dosierpausen“) in Merkmal 4.1 sei darauf zurückzuführen, dass Patentanspruch 2 von der Herstellung mehrerer Desserts ausgehe, nicht.

bb.

Nach Merkmal 4.1 muss es – pro Befüllvorgang - mehrere Dosierpausen geben. Dass der Plural „Dosierpausen“ bewusst gewählt wurde, zeigt eine Zusammenschau mit der Verwendung des Plurals bei „Gradzahlen“. In den Dosierpausen soll um verschiedene Gradzahlen gedreht werden, d.h. in jeder Dosierpause um eine Gradzahl. Es muss folglich mindestens zwei Drehungen um unterschiedliche Gradzahlen in mindestens zwei Dosierpausen geben. Dies steht auch im Einklang mit dem Ziel des Verfügungspatents. Denn beim Abhalten nur einer Pause würde die Fleckenverteilung eine Ebene weniger aufweisen und damit dem Ziel einer attraktiven Optik entgegen laufen.

Mit unterschiedlichen Gradzahlen schreibt das Verfügungspatent eine Drehung um verschiedene Gradzahlen vor. Damit werden zum einen „Flecken-Streifen“ verhindert, die über das exakte übereinander Ordnen von Flecken in einer Linie entstehen (bei einer Düse wird in jeder Ebene ein Fleck jeweils bei 360 Grad gesetzt, bei zwei gegenüberliegenden Düsen werden zwei Flecken in jeder Ebene jeweils bei 180 Grad gesetzt). Zum anderen wird durch eine gewisse Unregelmäßigkeit ein optisch ansprechendes Bild erzeugt. In diesem Zusammenhang überzeugt die Argumentation der Verfügungsklägerin nicht, nach der sich die Unterschiedlichkeit der Gradzahlen lediglich auf die Abstände zwischen ggf. mehreren Fleckendüsen beziehen soll. Die Verfügungsklägerin meint, das Merkmal der unterschiedlichen Gradzahlen setze nur voraus, dass die Düse stets um eine Gradzahl gedreht werden solle, die sich von dem Winkel unterscheide, in dem die Fleckendüsen voneinander beabstandet seien. Stünden sich zwei Fleckendüsen im 180 Grad Winkel gegenüber, solle der Kolben nicht um gerade diese 180 Grad gedreht werden, damit die nächsten Flecken nicht unmittelbar oberhalb der ersten Flecken gesetzt würden. Diese Auslegung steht nicht im Einklang mit dem Wortlaut des Merkmals. Sie findet in der Patentschrift keine Stütze. Denn dem Wortlaut des Merkmals kann mangels sonstigen Bezugs nur entnommen werden, dass die Gradzahlen voneinander unterschiedlich sein sollen. Insbesondere wird die Frage der Anordnung der Fleckendüsen zueinander in der Verfügungspatentschrift nicht thematisiert. Würde es dem Verfügungspatent darauf ankommen, um von dem Winkelabstand der Düsen unterschiedliche Gradzahlen zu drehen, hätte es nahe gelegen, als Bezugswert den Abstand der Düse voneinander in den Patentanspruch aufzunehmen. Auch dies ist nicht geschehen. Gegen diese Auslegung spricht überdies, dass sie die Verwendung des Plurals (Gradzahlen) nicht erklären kann. Denn nach dem Verständnis der Verfügungsklägerin wäre es schon patentgemäß, wenn die Auslaufdüse während der Dosierpause um eine – vom Winkelabstand der Düsen – unterschiedliche Gradzahl gedreht würde. Auch das EPA, dessen Entscheidung als sachverständige Äußerung zu berücksichtigen ist, geht davon aus, dass die Drehung um unterschiedliche Gradzahlen auf eine unregelmäßige Fleckenverteilung abzielt (vgl. Zwischenentscheidung des EPA vom 23.01.2012, Anlage PBP17, Seite 8).

cc.

Merkmal 4.1 fordert darüber hinaus für eine Dosierpause eine – soweit möglich – vollständige Unterbrechung des Produktstroms. Es reicht nicht aus, dass lediglich der Druck auf den Produktstrom verringert wird. Gemäß Abs. [0006] hat sich das Verfügungspatent u.a. zum Ziel gesetzt, ein Dessert mit einer attraktiven Optik zu schaffen, das Kaufanreize wecken soll. Die Desserts sollen gezielt angeordnete und in der Grundcreme sichtbare Flecken aufweisen (vgl. Verfügungspatentschrift, Abs. [0001]). Damit sollen sich die Desserts gegenüber den bisherigen Produkten abgrenzen, die keine Flecken, sondern horizontale, vertikale oder vertikal durchgehende, spiralförmige Schichten aufweisen. Die Desserts nach dem Verfügungspatent sollen darüber hinaus in Abgrenzung zu den aus dem Stand der Technik bekannten Produkten keine Fäden besitzen, die zu einem unschönen Gesamteindruck der Grundcreme führen. Abs. [0005] des Verfügungspatents beschreibt, dass im Stand der Technik das Kontrast-Nahrungsmittel nicht gezielt in der Grundcreme angeordnet werden kann, sondern im fortlaufenden Produktstrom ein unregelmäßiges Muster abbildet. Es bestehe die Gefahr der Fadenbildung, d.h. das Kontrast-Nahrungsmittel werde im Produktstrom 1 ungewollt in die Länge gezogen bzw. – je nach Viskositäten – mit dem Produktstrom stark vermischt. Wie die Verfügungsklägerin zutreffend ausführt, bedeutet dies, dass die – in dem Stand der Technik bekannte – Unterbrechung die ungewollte Fadenbildung nicht verhindert. Bei der US G wird die Fleckenmasse in periodischen Schüben zugeführt, die mittels eines rotierenden Schneidmessers unterbrochen werden. Bei der US H werden die periodischen Schübe durch Öffnen und Schließen eines Ventils erzeugt. Bei beiden aus dem Stand der Technik bekannten Lehren kommt es zu der kritisierten Fadenbildung. Daraus folgt aber auch, dass die Fadenbildung bei dem Verfügungspatent – zwar nicht allein durch die Unterbrechung – wohl aber aus einem Zusammenspiel von Abtauchen, Anheben und einem bestimmten Drehen der Auslaufdüsen während der Dosierpausen des Fleckencremestroms verhindert werden soll. Zwar weist die Verfügungsklägerin zutreffend darauf hin, dass die aus dem Stand der Technik bekannten Fäden etwas anderes als die Stege sind, die durch den reduzierten Fluss der Fleckencreme während einer Drehung entstehen. Das Verfügungspatent setzt sich jedoch als übergeordnetes Ziel, schöne Flecken zu erzeugen. Es geht folglich nicht nur darum, gezielte Schüsse zu setzen und Fäden zu verhindern, sondern es sollen Flecken gebildet werden, die attraktiv aussehen. Bei den gemäß Abs. [0002] des Verfügungspatents bisher auf dem Markt befindlichen Produkten mit horizontaler oder vertikaler Schichtung stellte sich das Problem der Stege nicht. Denn die Stege entstehen erst dann, wenn Flecke erzeugt werden und während einer Drehung der Fleckencremestrom nicht vollständig unterbrochen wird. Aus dem Zweck des Verfügungspatents, optisch attraktive Flecken zu schaffen, folgt aber, dass auch Stege verhindert werden sollen. Denn es kann bereits bezweifelt werden, ob zwei Flecken, die durch einen Steg miteinander verbunden sind, überhaupt noch als zwei abgrenzbare Flecken definiert werden können. Das Verfügungspatent lässt die genaue Form der Flecken zwar offen und erfasst sowohl kreisförmige Flecken als auch Flecken mit unregelmäßiger Form. Damit äußert sich das Verfügungspatent aber nur zu dem Umriss der Flecken und nicht zu dem zwischen den Flecken verbleibenden Raum. Sieht man die zwei durch einen Steg verbundenen Flecken als einen großen Fleck an, ist zudem zweifelhaft, ob sich ein solcher „Fleck“, der aus zwei ineinander übergehenden Flecken entstanden ist, mit dem Ziel der schönen Optik vereinbaren lässt. Darüber hinaus betont das Verfügungspatent den Wunsch nach gezielt angeordneten Flecken, die durch einen komplizierten Anhebe- und Drehmechanismus auf verschiedenen Ebenen verteilt werden sollen. Ein großer, über zwei Ebenen verlaufender „Fleck“ ist kein solcher gezielt angeordneter Fleck. Hinzu kommt, dass es das Verfügungspatent für nachteilig hält, wenn das Kontrast-Nahrungsmittel im fortlaufenden Produktstrom „in die Länge gezogen wird“, da dies „einen unschönen Gesamteindruck“ in der Grundcreme entstehen lässt (vgl. Verfügungspatentschrift, Abs. [0005]). Auch bei den Stegen wird das Kontrastnahrungsmittel unschön in der Grundcreme in die Länge gezogen, wenn dies auch in „dicken Fäden“ und nicht zufällig erfolgt.

Soweit die Verfügungsklägerin argumentiert, der Fachmann werde nicht davon ausgehen, dass das Vorhandensein von Stegen aus dem Patentanspruch herausführe, da Stege in der Praxis nicht zu verhindern seien, überzeugt dies nicht. Die Verfügungsklägerin führt aus, dass Stege immer entstünden, sofern der Produktionsprozess in einer effektiven Geschwindigkeit betrieben werde. Denn selbst bei einer Unterbrechung des Produktstroms werde die erforderliche dickflüssige Fleckencreme, die sich noch im Kolben befinde, nachtropfen. Dies zeigten auch die Versuche, auf die sich die in der mündlichen Verhandlung eingereichte eidesstattliche Versicherung des Herrn Dube beziehe. Diese Argumentation berücksichtigt indes nicht, dass die Verfügungspatentschrift eine besondere Schnelligkeit des Produktionsprozesses nicht voraussetzt. Eine industrielle Anwendbarkeit dürfte auch gegeben sein, wenn das Nachtropfen der Fleckencreme abgewartet wird, bevor die Fleckencremedüse gedreht wird. Selbst wenn der Fachmann davon ausgehen sollte, dass Stege nicht vollständig zu verhindern sind, wird er „in den (…) Dosierpausen“ zumindest dahingehend auslegen, dass Sorge dafür getragen werden muss, dass Fleckencreme nicht mehr aktiv dosiert, d.h. von der Auslaufdüse abgegeben wird. Merkmal 4.1 besagt mit „Dosierpausen“ also jedenfalls, dass während einer Pause keine weitere Fleckencreme portioniert werden soll.

dd.

Merkmal 4.2 („so dass sichtbare Flecken in Form mindestens eines anderen Nahrungsmittels als der Grundcreme entstehen“) wird der Fachmann ausgehend vom Wortlaut und in Übereinstimmung mit Sinn und Zweck des Verfügungspatents dahingehend interpretieren, dass das Drehen in den Dosierpausen kausal für das Entstehen der sichtbaren Flecken ist. Merkmal 4.2 schließt an den kennzeichnenden Teil des Patentanspruchs an, in dem der Befüllvorgang eines Bechers beschrieben wird. Das Merkmal bezieht sich konkret auf den Vorgang, der sich während des Anhebens der Auslaufdüsen innerhalb eines Befüllvorgangs abspielt. Gerade dieser Vorgang, nämlich das Drehen um verschiedene Gradzahlen in den Unterbrechungen, soll ursächlich für die Flecken in einem Becher sein, die in Übereinstimmung mit Sinn und Zweck des Verfügungspatents eine attraktive Optik aufweisen solle.

Bei der Herstellung von „E“ werden die Merkmale 4.1 und 4.2 nicht erfüllt.

aa.

Es kann offen bleiben, ob in dem Zeitraum X0 bis X77 (Anlage AG1) eine Dosierpause (die behauptete „1. Pause“) vorliegt oder ob dies schon deshalb ausscheidet, weil während der Drehbewegung in der Dosierpause der Twister nicht angehoben wird. Denn der eigentliche Anhebevorgang beginnt gemäß Anlage AG4 bei X85.

bb.

In dem Zeitraum X102 bis X130 (die behauptete „2. Pause“) liegt keine Dosierpause vor, da bereits keine Unterbrechung der Dosierung, d.h. der aktiven Abgabe von Fleckencreme durch den Kolben, geschweige denn eine Unterbrechung des Produktstroms erfolgt. Die Verfügungsbeklagte hat mit Schriftsatz vom 07.11.2012 dargetan, dass in der „2. Dosierpause“ der Kolben nicht stillsteht. Dadurch werde Fleckencreme in reduziertem Umfang abgegeben. Dem ist die Verfügungsklägerin nicht entgegen getreten.

cc.

In dem Zeitraum X165 bis X250 (die behauptete „3. Pause“) ist ebenfalls keine Dosierpause gegeben, die den Merkmalen des Verfügungspatents entspricht. Denn diese Dosierpause und die Drehung des Kolbens in dieser Pause sind nicht kausal für die Entstehung sichtbarer Flecken im Sinne des Merkmals 4.2 während eines Befüllvorgangs. Bei dem Zeitpunkt X165 ist der Fleckendoseur vollständig geleert (Anlage AG1), so dass bis zum Ende des Befüllvorgangs (X245, vgl. Anlage AG2) keine Fleckencreme mehr entweicht. Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin überzeugt das Argument, die Flecken würden durch die danach noch abgegebene Stützmasse erst geformt, in diesem Zusammenhang nicht. Zwar mag die Fleckenformung erst abgeschlossen sein, wenn Stützmasse nachfließt. Für diese Formung ist aber unerheblich, ob sich die Auslaufdüsen drehen oder nicht, so dass es an der Kausalität der Drehung in der Dosierpause für das Entstehen der Flecken fehlt. Dies hat der Verfügungsklägervertreter in der mündlichen Verhandlung bestätigt, in dem er – nach Sinn und Zweck der letzten Drehung befragt – antwortete, diese diene dazu, dass der Grundmassenkolben für den nächsten Befüllvorgang schneller in die Ausgangsposition gelange.

Da die Herstellung von „E“ zwischen den Parteien nunmehr unstreitig ist, erübrigt sich ein Rückgriff auf das Sachverständigengutachten, das sich im Wesentlichen auf angebliche Schilderungen des Herrn I zum Gang des Verfahrens stützt. Dass die Maschine, mit der die Verfügungsbeklagte „E“ herstellt auch patentverletzend eingestellt werden könnte, trägt die Verfügungsklägerin nicht vor und lässt sich dem Sachverständigengutachten nicht ohne weiteres entnehmen (vgl. Seite 8 des Sachverständigengutachtens, Absatz 3).

III.

Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand kann nicht festgestellt werden, dass „D“ ein neues Erzeugnis im Sinne des § 139 Abs. 3 PatG ist.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Thelen

Knappke

Dr. Reimnitz