1

Gründe:

2

I.

3

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl.

4

Die Beteiligten zu 9. und 10. (im Folgenden: Arbeitgeberinnen) betreiben einen Gemeinschaftsbetrieb. Beide haben ihren Sitz in O.. Die Beteiligte zu 10. ist ein im Bereich der Dokumentenverarbeitung bundesweit tätiges Unternehmen. Sie entwickelt und produziert Produkte und Dienstleistungen rund um das Dokument. Sie beschäftigte zum Entscheidungszeitpunkt ca. 487 Mitarbeiter, die zu einem großen Teil in sog. "Home-Office" oder im Außendienst (Mitarbeiter im Feld) tätig sind. Die Beteiligte zu 9. ist eine Tochtergesellschaft der Beteiligten zu 10. Sie bietet Dienstleistungen im Bereich des "Dokumenten-Outsourcing" an und beschäftigte zum Entscheidungszeitpunkt bundesweit ca. 289 Mitarbeiter inklusive Leiharbeitnehmer. Dabei erbringt sie ihre Dienstleistungen überwiegend in sog."Sites". Dabei handelt es sich um kleinere Einheiten, die entweder unmittelbar in den Niederlassungen von Kunden untergebracht sind oder für die die Beteiligte zu 9. deutschlandweit eigene Räumlichkeiten gemietet hat.

5

Der Beteiligte zu 8. ist der am 19.04.2010 im Rahmen der zur Überprüfung stehenden Wahl gewählte Betriebsrat (im Folgenden: Betriebsrat).

6

Bei den Beteiligten zu 1. bis 5. sowie dem Beteiligte zu 7. handelt es sich um Arbeitnehmer der beiden Arbeitgeberinnen. Die Beteiligte zu 6. ist eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft (im Folgenden zusammengefasst: Antragsteller).

7

Nach Abbruch einer zunächst für den 16.03.2010 geplanten Wahl trat am 02.03.2010 ein neuer Wahlvorstand für die hier zu überprüfende Wahl vom 19.04.2010 zusammen. Er bestand aus den Mitgliedern Herr H. L. (Vorsitzender), Herr N. X., Herr L. Q., Herr E. Q. und Frau T. S.. Ersatzmitglieder waren Frau C. T., Herr I. E., Herr C. T. und Frau H. T..

8

Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 03.03.2010 stellte der Wahlvorstand während dieser Sitzung die Anzahl der Wahlberechtigten mit insgesamt 789 und die Größe der zu wählenden Betriebsratsmitglieder mit 13 fest. Ferner beschloss er die schriftliche Stimmabgabe für "alle Wahlberechtigten der Dienstleistungs-GmbH", "alle Wahlberechtigten der XGS-Sites", "alle Wahlberechtigten mit Home-Office", "alle wahlberechtigten Servicemitarbeiter im Feld (CSE´s, RTS, NTS und DSMs)" und "alle Wahlberechtigten des Bereiches XGSO, Berufsausbildung (Azubi´s), Entsandte nach XE/DMO" und damit im Ergebnis für rund 550 Arbeitnehmer. Zu weiteren Sitzungen kam der Wahlvorstand am 09.03., 17.03., 18.03. und 19.03.2010 sowie am 23.03., 07.04.2010 und 16.04.2010 zusammen. Wegen des Gegenstandes der Sitzungen wird auf die Sitzungsprotokolle verwiesen, welche der Betriebsrat zu den Gerichtsakten gereicht hat (Anlagenordner).

9

Die Betriebsratswahl fand am 19.04.2010 statt. Das Wahlergebnis wurde mit Datum vom 23.04.2010 bekannt gemacht. Danach wurden von den zuletzt 776 Wahlberechtigten insgesamt 490 Wahlumschläge mit 480 gültigen und 10 ungültigen Stimmen abgeben. Von den 480 gültigen Stimmen entfielen 125 Stimmen auf die Vorschlagsliste 1 (ver.di - Gemeinsam mehr bewegen) und 355 Stimmen auf die Vorschlagsliste 2 (Ein Betriebsrat für alle). Dies entsprach einer Sitzverteilung der beiden Listen im Verhältnis 3 (Liste 1) zu 9 (Liste 2). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Bekanntmachung des Wahlergebnisses vom 23.04.2010 (Anlagenordner) Bezug genommen.

10

Mit der am 03.05.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Anfechtungsschrift haben die Antragsteller die Wahl angefochten. Sie haben ihren Vorstoß mit umfangreichen Vorwürfen über Fehler zu allen Abschnitten des Wahlverfahrens begründet, wegen deren näheren Darstellung auf die erstinstanzliche Entscheidung verwiesen wird.

11

Die Antragsteller haben beantragt,

12

die Betriebsratswahl vom 19.04.2010 für unwirksam zu erklären.

13

Hilfsweise haben sie beantragt:

14

a)Es wird festgestellt, dass die Vorschlagsliste "Ein Betriebsrat für alle" mit den Listenvertretern L./Q. zu Unrecht zur Wahl zugelassen wurde.

15

b)Es wird festgestellt, dass sämtliche auf diesen Vorschlag entfallenen Stimmen als ungültig zu bewerten sind.

16

c)Es wird festgestellt, dass die auf der Vorschlagsliste "ver.di - gemeinsam mehr bewegen" vorgeschlagenen Wahlbewerber gewählt sind.

17

Der Betriebsrat und nach den Feststellungen der erstinstanzlichen Entscheidung auch die Arbeitgeberinnen haben beantragt,

18

die Anträge zurückzuweisen.

19

Mit Beschluss vom 02.02.2011 hat sich das Arbeitsgericht der Auffassung von Betriebsrat und Arbeitgeberinnen angeschlossen und die Anträge zurückgewiesen. Es hat darauf erkannt, dass Anfechtungsgründe i.S.d. § 19 Abs. 1 BetrVG im Ergebnis nicht gegeben seien und auch die zur Stützung der Hilfsanträge vorgebrachten Umstände nicht durchgriffen. Wegen der Einzelheiten der sich in insgesamt 31 Unterpunkten mit den Anfechtungsrügen auseinandersetzenden Entscheidung des Arbeitsgerichts wird auf die Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses Bezug genommen.

20

Gegen diese Entscheidung haben die Antragsteller Beschwerde eingelegt. Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Tatsachenvortrags vertreten sie die Auffassung, dass das Arbeitsgericht einen Anfechtungsgrund fehlerhaft verneint habe. Das Arbeitsgericht habe wesentliche Verfahrensgrundsätze des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens unzutreffend angewandt und gefestigte Rechtsprechung zu materiellrechtlichen Fragen der Wahlanfechtung missachtet, teilweise sogar in ihr Gegenteil verkehrt und den Vortrag der Beteiligten mit unterschiedlichem Maß gemessen. In tatsächlicher Hinsicht hätten die Antragsteller entgegen den Feststellungen des Arbeitsgerichts nicht vorgetragen, dass die Briefwahlrückläufer durch die Wahlvorstandsmitglieder L. und Q. gemeinschaftlich angenommen worden seien. Sie hätten auch nicht vorgetragen, dass die Herren L. und Q. das Wahlvorstandsbüro durchgängig besetzt gehalten hätten. Als Wahlbüro habe das Betriebsratsbüro gedient. Schlüssel zum Betriebsratsbüro hätten der Betriebsratsvorsitzende Herr L. sowie der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende Herr Q. gehabt. Ob auch andere Betriebsratsmitglieder Schlüssel des Betriebsratsbüros besäßen, entziehe sich der Kenntnis der Antragsteller. Es sei auch vorgetragen worden, dass eine Kontrolle der Zahl der ausgereichten Briefwahlunterlagen objektiv nicht vorgenommen worden sei, und man habe bestritten, dass am Wahltag im Wahlraum alle Rückumschläge vorhanden gewesen und geöffnet worden seien. Die Anregung der Antragsteller zu 2. und 3., die zurücklaufenden Wahlbriefe zu registrieren, sei von der Mehrheit des Wahlvorstandes mit der Begründung zurückgewiesen worden, dass ansonsten das Wahlgeheimnis gefährdet sei. Für eine tatsächliche Aufklärung der gesamten Angelegenheit müssten die Originalwählerliste und die Originalbriefwahlunterlagen zwingend eingesehen werden. Aufzuklären sei in diesem Zusammenhang, ob die Briefwahl-Freiumschläge geöffnet und die Wahlumschläge ungeöffnet in die Wahlurne eingelegt worden seien. Von Antragstellerseite sei in diesem gesamten Zusammenhang die Anwendung des sogenannten Vier-Augen-Prinzips bei der Briefwahl bestritten worden. Wegen der weiteren Angriffe gegen die erstinstanzliche Entscheidung wird auf die Beschwerdebegründung vom 14.06.2011 Bezug genommen.

21

Die Antragsteller beantragen:

22

Unter Abänderung des Beschlusses vom 2. Februar 2011, ArbG Mönchengladbach 7 BV 18/10, wird die für den Gemeinschaftsbetrieb der Beteiligten zu 9. und 10. durchgeführte Betriebsratswahl vom 19.4.2010 für unwirksam erklärt.

23

Hilfsweise:

24

a) Es wird festgestellt, dass die Vorschlagsliste "Ein Betriebsrat für alle" mit den Listenvertretern L./Q. zu Unrecht zur Wahl zugelassen wurde.

25

b) Es wird festgestellt, dass sämtliche auf diesen Vorschlag entfallenen Stimmen als ungültig zu bewerten sind.

26

c) Es wird festgestellt, dass die auf der Vorschlagsliste "ver.di - gemeinsam mehr bewegen" vorgeschlagenen Wahlbewerber gewählt sind.

27

Der Betriebsrat und die Arbeitgeberinnen beantragen,

28

die Beschwerde zurückzuweisen.

29

Sie verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung.

30

Mit Beschwerdebeantwortung vom 18.08.2011 bringt der Betriebsrat vor, der Vortrag der Antragsteller zum Zutritt zum Wahlbüro sei nicht entscheidungserheblich. Entscheidend sei nicht der Zugang zu diesem Büro, sondern der Zugang zu den Wahlunterlagen. Die Art und Weise der Aufbewahrung der Briefwahlunterlagen sei in dem Wahlvorstand und so auch dem Beteiligten zu 3. bekannt gewesen. Dieser habe in Ermangelung des Führens einer Liste über die Briefwahlrückläufer darauf bestanden, dass die zwischenzeitlich eingegangenen Briefwahlunterlagen zu jeder Sitzung des Wahlvorstandes vorgelegt wurden. Wegen der weiteren Details des Vorbringens des Betriebsrats im Beschwerdeverfahren wird auf die Beschwerdebeantwortung vom 18.08.2011 und wegen des Vorbringens der Arbeitgeberinnen auf deren Beschwerdebeantwortung vom 22.08.2011 Bezug genommen.

31

Auf Hinweis des Beschwerdegerichts vom 22.08.2011 haben die Beteiligten näher zur Strukturierung der Betriebsstätten und Betriebsteile vorgetragen.

32

Der Betriebsrat hat mit Schriftsatz vom 08.09.2011 die betrieblichen Gegebenheiten bei den Arbeitgeberinnen erläutert und unter Vorlage einer Liste aller 776 Arbeitnehmer, die an der Wahl teilgenommen haben, im Einzelnen dargestellt, für welche Arbeitnehmer aus welchen Gründen die schriftliche Stimmabgabe gemäß § 24 Abs. 3 WO 2001 beschlossen wurde und welchen Arbeitnehmern entweder auf ihr Verlangen nach § 24 Abs. 1 WO 2001 oder auf Grundlage von § 24 Abs. 2 WO 2001 von Amts wegen schriftliche Wahlunterlagen ausgehändigt wurden. Danach haben über 550 Arbeitnehmer wegen entsprechender Beschlussfassung oder von Amts wegen Unterlagen zur schriftlichen Stimmabgabe erhalten. Knapp 50 weiteren Mitarbeitern wurden die Unterlagen auf ihr Verlangen hin ausgehändigt. Wegen der Details wird auf den Schriftsatz des Betriebsrats vom 08.09. 2011 mit Anlage verwiesen.

33

Die Arbeitgeberinnen haben mit Schriftsatz vom 09.09.2011 zu Betriebsstruktur vorgetragen. Wegen Ihrer detaillierten Darlegungen wird auf den vorgenannten Schriftsatz Bezug genommen.

34

Die Antragsteller vertreten die Auffassung, dass die schriftliche Stimmabgabe jedenfalls nicht für die 262 Mitarbeiter, die am Wahltag in der Betriebsstätte in O. beschäftigt gewesen seien, und auch nicht für die rund 70 in der Betriebsstätte in O. beschäftigten Mitarbeiter hätte beschlossen werden dürfen. Da keine Unterlagen über die Anforderung von Briefwahlunterlagen oder sonstige Erkenntnisse darüber vorlägen, wer, wann und auf welche Weise Briefwahlunterlagen angefordert habe, werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Betroffenen verhindert gewesen seien und Briefwahlunterlagen angefordert hätten. Wegen der weiteren Details der diesbezüglichen Rügen wird auf den Schriftsatz der Antragsteller vom 15.09.2011 Bezug genommen.

35

Während des Anhörungstermins vom 16.09.2011 hat das Beschwerdegericht mit den Beteiligten erörtert, wie bei der Anforderung von Wahlunterlagen durch einzelne Arbeitnehmer verfahren wurde. Der Vorsitzende des Betriebsrats und ehemalige Vorsitzende des Wahlvorstandes Herr L. hat hierzu Folgendes erklärt:

36

"Von den Arbeitnehmern wurden Briefwahlunterlagen entweder per E-Mail oder telefonisch oder persönlich angefordert. Es handelte sich dabei um solche Mitarbeiter, die z. B. am Hauptsitz ihren Arbeitsplatz hatten, gleichwohl am Wahltag nicht anwesend sein würden. Ihr Begehren richteten die Arbeitnehmer entweder an mich persönlich oder an Herrn Q., der seinerzeit auch Wahlvorstandsmitglied war. Entscheidungen darüber, ob dem jeweiligen Begehren der Mitarbeiter stattgegeben werden sollte, ihnen also die Wahlunterlagen zugeschickt oder ausgehändigt werden sollten, wurden nicht im Gremium gefällt, sondern durch denjenigen, der jeweils angesprochen wurde. Das jeweilige Begehren wurde allerdings in der Wählerliste nachgehalten. Die Wählerliste stand jeweils in den Sitzungen des Wahlvorstandes allen zur Verfügung. Zu diesem Zeitpunkt waren die Unterlagen allerdings versendet."

37

Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhalts sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen auf den Akteninhalt, insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Anhörungstermine.

38

II.

39

Die Beschwerde ist zulässig und auch in der Sache erfolgreich.

40

1. Die Zulässigkeit der Beschwerde begegnet keinen Bedenken.

41

Sie ist an sich statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2 Satz 1, 89 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 520 ZPO).

42

2. Die Beschwerde ist auch begründet.

43

Der Beschluss des Arbeitsgerichts war abzuändern. Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts ist die am 19.04.2010 durchgeführte Betriebsratswahl unwirksam, weil sie von den Antragstellern erfolgreich angefochten wurde.

44

a) Die für die Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 2 BetrVG erforderlichen formalen Voraussetzungen sind erfüllt.

45

Die Antragssteller zu 1. bis 5. und zu 7. sind oder waren Wahlberechtigte und damit als Arbeitnehmergruppe anfechtungsberechtigt. Die Anfechtungsberechtigung der Antragstellerin zu 6. folgt aus ihrer Rolle als im Betrieb vertretene Gewerkschaft.

46

Die Anfechtung ist auch innerhalb der in § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG normierten Zweiwochenfrist erklärt worden. Das Wahlergebnis wurde am 23.04.2010 bekannt gegeben, die Anfechtungsschrift lag am 03.05.2010 beim Arbeitsgericht vor.

47

b) Die Anfechtung hat auch in der Sache Erfolg.

48

aa) Die Wahl ist unwirksam, weil der Wahlvorstand durch die Art und Weise, wie er mit der Möglichkeit der schriftlichen Stimmabgabe umgegangen ist, gegen § 24 WO 2001 als eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren verstoßen hat und nicht auszuschließen ist, dass das Wahlergebnis bei einer ordnungsgemäßen Wahl anders ausgefallen wäre (§ 19 Abs. 1 BetrVG).

49

(1) Bei § 24 WO 2001 handelt es sich um eine wesentliche Wahlvorschrift.

50

Nach ihrem Inhalt stellt die schriftliche Stimmabgabe die Ausnahme dar. Durch den gesetzlich angeordneten Vorrang der persönlichen Stimmabgabe sollen Manipulationen ausgeschlossen werden. Bei der Briefwahl ist es dem Wählenden selbst aufgegeben, insbesondere für die Einhaltung des Wahlgeheimnisses Sorge zu tragen. Gerade wegen der hiermit verbundenen Gefahren hat der Gesetzgeber die Briefwahl nur eingeschränkt zugelassen. Danach muss entweder gemäß § 24 Abs. 1 WO 2001 der Wahlberechtigte im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb an der persönlichen Stimmabgabe verhindert sein oder es muss sich gemäß § 24 Abs. 3 WO 2001 um einen Betriebsteil bzw. Kleinbetrieb handeln, der räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt ist. Diese Aufzählung ist abschließend. Die Briefwahl steht nicht im Belieben des Wahlvorstandes (BAG vom 27.01.1993 - 7 ABR 37/92, dokumentiert bei juris, Rn. 51 f.; LAG Schleswig-Holstein vom 18.03.1999 - 4 TaBV 51/98, dokumentiert bei juris, Rn. 33).

51

(2) Mit diesen einschränkenden Vorgaben des Gesetzes und der Wahlordnung lässt sich das Vorgehen des Wahlvorstandes nicht in Einklang bringen.

52

(a) Hätte der Wahlvorstand angeordnet, dass die Betriebsratswahl generell im Wege der schriftlichen Stimmabgabe erfolgen sollte, so läge unzweifelhaft ein zur Anfechtung der Wahl berechtigender Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften vor, darauf hat das Bundesarbeitsgericht mit seiner Entscheidung vom 27.01.1993 für einen so gelagerten Fall bereits ausdrücklich erkannt ((BAG vom 27.01.1993 - 7 ABR 37/92, a.a.O.).

53

(b) Eine solche Anordnung hat der Wahlvorstand hier nicht getroffen. Er hat vielmehr - wenn auch in einem außergewöhnlich großen Umfang - für konkrete Betriebsstätten und Betriebsteile durch explizite Beschlussfassung nach § 24 Abs. 3 WO 2001 die schriftliche Stimmabgabe angeordnet und zudem vielen weiteren Arbeitnehmern nach Maßgabe von § 24 Abs. 2 WO 2001 von Amts wegen Unterlagen für die schriftliche Stimmabgabe zukommen lassen. Diese Verfahrensweise war den besonderen betrieblichen Verhältnissen geschuldet. Eine offenkundige Fehlbeurteilung des Wahlvorstandes lässt sich unter Berücksichtigung des dem Wahlvorstand zustehenden Beurteilungs- und Ermessenspielraums nicht erkennen.

54

(c) Daneben wurden jedoch knapp 50 weiteren Arbeitnehmern auf Basis von § 24 Abs. 1 WO 2001 Wahlunterlagen für die schriftliche Stimmabgabe ausgehändigt. Nach dem Vortrag des Betriebsrates handelt es sich dabei um die in der als Anlage zum Schriftsatz vom 08.09.2011 mit einem grünen "B" gekennzeichneten 47 Arbeitnehmer mit der "Lfd. Nr." 574 bis 620 und die Arbeitnehmerin mit der "Lfd. Nr." 126. Nach den Erklärungen des Vorsitzenden des Betriebsrats und ehemaligen Vorsitzenden des Wahlvorstandes während des Anhörungstermins vom 16.09.2011 wurden diesen Arbeitnehmern die Wahlunterlagen auf ihr - angebliches, nicht schriftlich dokumentiertes - Verlangen entweder durch den Vorsitzenden des Wahlvorstandes selber oder durch das Wahlvorstandsmitglied Q. ausgehändigt, ohne dass Entscheidungen darüber, ob dem jeweiligen Begehren der Mitarbeiter stattgegeben, ihnen also die Wahlunterlagen zugeschickt oder ausgehändigt werden sollten, durch den Wahlvorstand als Gremium gefällt worden wären.

55

(d) Hierin erblickt das Beschwerdegericht eine unzulässige Verfahrensweise. Denn sie lässt deutlich erkennen, dass sich der Wahlvorstand als Gremium mit den konkreten Briefwahlersuchen nicht beschäftigt hat. Entweder hat überhaupt niemand oder allenfalls das jeweils angesprochene Mitglied des Wahlvorstandes über das jeweilige Briefwahlverlangen einer Wählerin oder eines Wählers befunden. Das wird der Bedeutung und dem Zweck des § 24 WO 2001 nicht gerecht.

56

(aa) Zwar wird der Wahlvorstand allgemein nicht für verpflichtet gehalten, den vom Wähler vorgebrachten Grund für sein Briefwahlverlangen zu überprüfen (vgl. Fitting pp. BetrVG, 25. Auflage, § 24 WO 2001, Rn. 3; Däubler pp., BerVG, 12. Auflage, § 24 WO 2001, Rn. 10; GK-Kreutz pp. 9. Auflage, § 24 WO 2001, Rn. 6). Das ändert jedoch nichts daran, dass der Wähler sein Verlangen zumindest kurz zu begründen hat (vgl. vorstehende Nachweise). Die bloße, nicht näher begründete Behauptung des Wählers, er werde am Wahltag nicht anwesend sein, genügt nicht (so auch GK-Kreutz pp. 9. Auflage, § 24 WO 2001, Rn. 6). Das muss so sein, weil der Begründungszwang der Absicherung des Regelungszwecks von § 24 WO 2001 dient. Fehlt dem Verlangen jedwede Begründung, ist es dem Wahlvorstand schlechterdings unmöglich, sich ein Bild davon machen, ob die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 WO 2001 erfüllt sind. Er kann nicht einmal erkennen, ob sich der Wähler wenigstens über das Regel-/Ausnahmeverhältnis zwischen persönlicher und schriftlicher Stimme bewusst ist. Ihrer eingangs beschriebenen einschränkenden Funktion könnte die Regelung so nicht gerecht werden. Das führt zu der Erkenntnis, dass der Wahlvorstand auch dann, wenn er aus Gründen der praktikablen Abwicklung des Wahlverfahrens von einer näheren Erforschung der vorgebrachten Gründe absieht, doch nicht davon befreit ist, das Verlangen zumindest im Rahmen einer kursorischen Minimalprüfung anhand der ihm ohnehin bekannten betrieblichen Umstände auf seine Plausibilität hin zu überprüfen. Andernfalls würde das Begründungserfordernis zu einer irrelevanten Förmelei degradiert werden und die einengenden Vorgaben des § 24 WO 2001 ins Leere laufen.

57

(bb) Lässt sich demnach in Ansehung des Regelungszwecks von § 24 WO 2001 die Pflicht zu einer zumindest kursorischen Minimalprüfung des Briefwahlverlangens nicht leugnen, so verbindet sich damit für das Beschwerdegericht die weitere Erkenntnis, dass diese Pflicht den Wahlvorstand als Gremium trifft.

58

Zuordnungsobjekt der Vorschriften des BetrVG und der Wahlordnung über die Vorbereitung und Durchführung der Wahl ist "der Wahlvorstand", nicht seine Mitglieder und auch nicht sein Vorsitzender. § 1 Abs. 3 Satz 1 WO 2001 stellt klar, dass der Wahlvorstand seine Entscheidungen als Kollegialentscheidungen trifft und das auch für ihn der in einer Sitzung gefällte Beschluss die allein mögliche Form der Willensbildung ist (Fitting pp., BetrVG, 25. Auflage, § 1 WO 2001, Rn. 5). Für eine Delegation von Aufgaben durch den Wahlvorstand als Gremium an seinen Vorsitzenden oder einzelne seiner Mitglieder oder gar Dritte (Wahlhelfer) bietet die Wahlordnung nur sehr eingeschränkte Handhabe. Das hat seinen guten Grund darin, dass dem Handeln und Entscheiden eines Gremiums im Hinblick auf Fragen der Objektivität und Neutralität regelmäßig weit größeres Vertrauen entgegengebracht wird, als dem Agieren Einzelner. Deshalb können auch nur ganz bestimmte Tätigkeiten aufgrund ausdrücklicher Vorgaben der Wahlordnung auf einzelne Mitglieder des Wahlvorstandes übertragen werden (vgl. die Aufzählung bei Fitting pp., BetrVG, § 1 WO 2001, Rn 2). Die Prüfung von Briefwahlverlangen nach § 24 Abs. 1 WO 2001 und die Entscheidung hierüber zählen nicht zu diesen Aufgaben.

59

(cc) Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob deshalb eine Delegation der aus

60

§ 24 WO 2001 erwachsenden Aufgaben generell ausgeschlossen ist, also auch dann nicht zulässig wäre, wenn der Wahlvorstand als Gremium seinen Vorsitzenden oder einzelne seiner Mitglieder hiermit ggf. unter Benennung bestimmter Rahmenbedingungen konkret beauftragt. Dergleichen hat hier nicht stattgefunden. Weder in den gesichteten Wahlunterlagen noch im Vortrag des Betriebsrats findet sich irgendein Anhaltspunkt dafür, dass der Wahlvorstand konkrete Beschlüsse über die Delegation von Aufgaben in Zusammenhang mit § 24 WO 2001 gefasst hätte. Erst Recht finden sich keine konkreten Rahmenvorgaben für den Umgang mit Briefwahlersuchen. Für die Entscheidung ist vielmehr davon auszugehen, dass - wenn überhaupt irgendjemand - allenfalls das jeweils angesprochene Wahlvorstandsmitglied "Spontanentscheidungen" über die jeweiligen Briefwahlverlangen getroffen hat. Das wird der Bedeutung des § 24 WO 2001 nicht gerecht, zumal sich nicht erkennen lässt, ob das Wahlvorstandsmitglied irgendwelche Feststellungen darüber getroffen hätte, ob die für die schriftliche Stimmabgabe geltenden Voraussetzungen überhaupt erfüllt waren oder sich die jeweilige Wählerin oder Wähler über diese Voraussetzungen überhaupt im Klaren waren.

61

Das sich danach ergebende Gesamtbild vom Umgang des Wahlvorstandes und seiner Mitglieder mit den Regelungen über die schriftliche Stimmabgabe liefert einen hinreichenden Grund für die Anfechtung der Wahl.

62

(3) § 19 Abs. 1 letzter Hs. BetrVG bestimmt, dass die Betriebsratswahl trotz Vorliegens eines Anfechtungsgrundes nicht angefochten werden kann, wenn durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Ergebnis geführt hätte. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (vgl. BAG vom 21.01.2009 - 7 ABR 65/07, dokumentiert bei juris).

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So verhält es sich hier.

64

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die knapp 50 Briefwähler anders entschieden hätten, wenn sie ihre Stimme zu einem späteren Zeitpunkt abgegeben hätten, als dies infolge der zwangsläufig vor dem eigentlichen Wahltermin abgegebenen Briefwahl geschehen ist (ebenso: BAG vom 27.01.1993 - 7 ABR 37/92, dokumentiert bei juris, Rn. 55). Angesichts der Anzahl der Briefwähler ist auch nicht ausgeschlossen, dass bei persönlicher Stimmabgabe u. U. ein anderes Wahlergebnis namentlich bezüglich des 13. Listenplatzes hätte erzielt werden können.

65

bb) Ein weiterer, die Anfechtbarkeit der Wahl begründender Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren liegt im Umgang des Wahlvorstandes mit den sog. Wahlrückläufern, d.h. in der Art und Weise der Verwahrung der von den Briefwählern zurückgesandten Unterlagen zur schriftlichen Stimmabgabe.

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(1) Nach der Ausgestaltung des betriebsverfassungsrechtlichen Wahlverfahrens durch das BetrVG und die WO 2001 ist zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass sowohl der Wahlvorstand insgesamt als auch seine einzelnen Mitglieder im Hinblick auf die Durchführung des Wahlverfahrens als zuverlässig und vertrauenswürdig anzusehen sind. Ungeachtet der Frage, ob dies überhaupt je möglich ist, muss der Wahlvorstand deshalb das Wahlverfahren über die konkreten Vorgaben der Wahlordnung (z.B. des § 12 WO 2001) hinaus in seinem praktischen Ablauf nicht so ausgestalten, dass es gegen jedwede theoretisch denkbare Manipulation der das Wahlverfahren betreffenden Unterlagen durch sich selbst oder eines seiner Mitglieder abgesichert ist. Das gilt auch dann, wenn dem Wahlvorstand Wahlkandidaten angehören. Die Tatsache, dass ein Mitglied des Wahlvorstands zugleich Wahlkandidat ist, rechtfertigt nicht den generellen Verdacht, es könnte die Wahl manipulieren. Allerdings zählt es auch zu den grundlegenden Anforderungen einer demokratischen Wahl und deshalb zum Wesengehalt der Vorschriften über das Wahlverfahren, dass der Wahlvorstand solchen Gefahren der Einflussnahme auf das Wahlverhalten und das Wahlergebnis, die gemessen an der allgemeinen Lebenserfahrung und den konkreten Umständen des Einzelfalles nicht ganz unwahrscheinlich erscheinen, mit wirksamen Mitteln begegnet. Andernfalls erweist sich eine Betriebsratswahl allein wegen des Bestehens dieser Möglichkeit als anfechtbar, ohne dass es darauf ankäme, ob ein konkreter Verdacht gegen eine bestimmte Person festgestellt werden kann (vgl. LAG Hamm vom 01.06.2007 - 13 TaBV 86/06, dokumentiert bei juris, Rn. 59 unter Hinweis auf LAG Brandenburg vom 27.11.1998 - 5 TaBV 18/98, ebenfalls dokumentiert bei juris).

67

Dabei kann es auf die Frage, welchen konkreten Gefahren mit welchen Mitteln zu begegnen ist, keine allgemeingültige Antwort geben. Diese Frage ist vielmehr vom Wahlvorstand nach sorgsamer Analyse der jeweiligen Wahlgegebenheiten in pflichtgemäßer Ausübung des ihm gegebenen Beurteilungs- und Ermessensspielraums nach Lage der Dinge zu beantworten.

68

(2) Der Wahlvorstand muss sich vorwerfen lassen, in der gegebenen Situation angezeigte Maßnahmen nicht ergriffen und adäquate Vorkehrungen zur Meidung nicht ganz unwahrscheinlich erscheinender Manipulationsgefahren nicht getroffen zu haben.

69

(a) Es ist unstreitig, dass die Rückläufer der Briefwahl ohne jedwede Registrierung in einer offenen Postversandkiste in einem verschlossenen Schrank im Büro des Betriebsrates aufbewahrt wurden, zu dem allein das Wahlvorstandsmitglied Q. einen Schlüssel besaß.

70

(b) Das Beschwerdegericht vermag die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass diese Verfahrensweise nicht zu beanstanden ist, nicht zu teilen.

71

Zwar trifft es im Ausgangspunkt zu, dass die Wahlordnung keine konkrete Vorgehensweise für den Umgang mit Briefwahlrückläufern vorschreibt. Das entledigt den Wahlvorstand aufgrund der vorstehend dargestellten Erwägungen jedoch nicht per se davon, die nach Lage der Umstände erforderlichen Maßnahmen gegen Manipulationsmöglichkeiten zu ergreifen. Eben dies hat der Wahlvorstand hier nicht getan.

72

Das Arbeitsgericht hat es als unstrittig angesehen, dass allein das Wahlvorstandsmitglied Q. zu den verschlossenen Briefwahlrückläufern und allein der Wahlvorstandsvorsitzende L. Zugang zu den Blanko-Wahlunterlagen hatte. An letzterem könnten aufgrund der Erklärung des ehemaligen Vorsitzenden des Wahlvorstandes während des Anhörungstermins vom 16.09.2011 Zweifel aufkommen. Denn danach haben über das Briefwahlersuchen von Arbeitnehmern entweder er persönlich oder das Wahlvorstandsmitglied Q. entschieden, was die Frage provoziert, ob Herr Q. auch sogleich Wahlunterlagen ausgehändigt hat?

73

Diese Frage bedarf jedoch keiner Aufklärung. Denn selbst wenn davon ausgegangen wird, dass sich die Blanko-Wahlunterlagen allein in der Hand des Wahlvorstandsvorsitzenden L. befunden haben, teilt das Beschwerdegericht nicht die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass damit hinreichende Vorkehrungen gegen die Gefahr einer Wahlmanipulation getroffen waren, weil eine solche Manipulation (theoretisch) nur bei Zusammenwirken beider Wahlvorstandmitglieder möglich gewesen wäre. Dabei bliebe außer Acht, dass eine Manipulation des Wahlergebnisses nicht nur durch eine inhaltliche Verfälschung der schriftlich abgegebenen Stimme (also der Ersetzung des Stimmzettels durch einen gefälschten) erfolgen kann, sondern je nach Lage der Dinge auch das bloße Entfernen von Rücksendungen genügt.

74

Dieser Manipulationsmöglichkeit mögen im Regelfall aufgrund eines relativ überschaubaren Anteils der Briefwähler an der Gesamtwählerschaft natürliche Grenzen gesetzt sein, so dass der Wahlvorstand sie bei seiner Entscheidung über die Ausgestaltung des Verfahrens vernachlässigen kann. Im hiesigen Fall liegen die Dinge jedoch gänzlich anders. Hier haben über 3/4 aller Wähler ihre Stimme schriftlich abgegeben (insgesamt rund 600 von 776 Wahlberechtigten). Angesichts dieses außerordentlich hohen Anteils von Briefwählern war die Möglichkeit, aus der Masse der unregistriert verwahrten Rücksendungen potentiell missliebige, weil von erklärten oder vermuteten Unterstützern der gegnerischen Liste stammende Freiumschläge auszusortieren und verschwinden zu lassen, alles andere als lediglich theoretischer Natur. Denn bei den gegebenen Zahlen hätte schon die Beseitigung von nur 18 (potentiell) den Gegner stützender Stimmen genügt, um das Wahlergebnis bezüglich des 13. Listenplatzes zu beeinflussen. Bei der hohen Zahl der schriftlichen Stimmen bestand auch kaum die Gefahr, dass ein solch geringfügiger Eingriff (oder zur Erhöhung der Treffsicherheit auch die vorsorgliche Entfernung von 30 oder 40 Stimmen) auffallen würde.

75

Dieser Gefahr hätte der Wahlvorstand durch wirksame Maßnahmen entgegenwirken müssen. Das hat er jedoch nicht getan, obgleich das Thema sogar Gegenstand seiner Beschlussfassung war. Denn es war innerhalb des Wahlvorstandes beantragt worden, die Briefwahlrückläufer zu registrieren. Das hat der Wahlvorstand durch Mehrheitsbeschluss abgelehnt.

76

(c) Entgegen der Auffassung von Betriebsrat und Arbeitgeberinnen lässt sich das Vorgehen des Wahlvorstandes nicht damit rechtfertigen, dass dieser zwangsläufig zwischen der einen oder anderen Verhaltensweise wählen musste, so dass es nicht zu beanstanden ist, wenn er sich im Rahmen des ihm zustehenden Ermessenspielraums dazu entschlossen hat, die eine Gefahr hinzunehmen, um einer sonst drohenden größeren oder zumindest ähnlich gewichtigen Gefahr entgegen zu wirken. Dabei mag der Wahlvorstand die Registrierung der Rückläufer aufgrund der Sorge abgelehnt haben, dass einzelne seiner Mitglieder das durch eine Registrierung gewonnene Wissen dazu nutzen könnten, Briefwähler auf unzulässige oder jedenfalls unerwünschte Weise zu beeinflussen, die ihre Stimme noch nicht abgegeben hatten.

77

Diese Sorge ist nicht geeignet, den Wahlvorstand von dem Vorwurf zu entlasten, nichts gegen die aufgezeigte und nach Lage der Dinge keinesfalls fernliegende Manipulationsgefahr unternommen zu haben.

78

Zunächst erscheint es schon nicht zwingend, dass die abgelehnte Registrierung die einzig mögliche und wirksame Maßnahme gewesen wäre. Auch andere Schritte wären sicherlich geeignet gewesen, die Möglichkeit des alleinigen unkontrollierten Zugriffs auf die Wahlrückläufer durch eine einzelne Person zu unterbinden. So wäre z.B. an Maßnahmen der Sicherung des Behältnisses gegen einen unkontrollierten Zugriff auf den Inhalt ähnlich einer Versiegelung der Wahlurne zu denken. Selbst wenn es aber neben der abgelehnten Registrierung der Wahlrückläufer und der tatsächlich praktizierten alleinigen Verwahrung derselben durch das Wahlvorstandsmitglied Q. keine andere Alternative gegeben hätte, muss sich der Wahlvorstand vorwerfen lassen, sich über die Grenzen des ihm zustehenden Ermessens hinaus für die falsche Maßnahme entschieden zu haben. Das gilt zum einen deshalb, weil dem Beschwerdegericht das Wissen darüber, dass bestimmte Briefwähler zu einem bestimmten Zeitpunkt vor der Wahl ihre Stimme noch nicht abgegeben haben, weit weniger gefahrenträchtig erscheint als die aus der alleinigen Verwahrung der Wahlrückläufer drohenden Manipulationsgefahren. Zum anderen darf nicht übersehen werden, dass das vom Wahlvorstand gewählte Mittel schlechterdings untauglich war. Denn mit seiner Entscheidung gegen eine Registrierung der Wahlrückläufer hat er keinesfalls die von ihm besorgte Gefahr effektiv unterbunden, sondern nur dafür gesorgt, dass nur eine Person, nämlich das zugleich als Betriebsrat kandidierende Wahlvorstandsmitglied Q., und damit im Ergebnis nur eine der beiden konkurrierenden Listen in der Lage war, sich einen Überblick darüber zu verschaffen, welche Briefwähler ihre Stimme schon abgegeben hatten und welche noch nicht.

79

(d) Bei näherer Betrachtung waren dem Wahlvorstandsmitglied Q. von der Argumentationsgrundlage des Wahlvorstandes her betrachtet also sogar zwei Manipulationsmöglichkeiten eröffnet, wobei es jeweils nicht darauf ankommt, ob es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass dieser sich des einen oder anderen Eingriffs tatsächlich schuldig gemacht haben könnte. Im Ergebnis ist jedenfalls festzustellen, dass gemessen an der allgemeinen Lebenserfahrung und der konkreten Umstände des Einzelfalles, die nicht ganz unwahrscheinliche Möglichkeit einer Einflussnahme auf das Wahlverhalten und das Wahlergebnis bestand (vgl. LAG Hamm vom 01.06.2007 - 13 TaBV 86/06, dokumentiert bei juris, Rn. 59 unter Hinweis auf LAG Brandenburg vom 27.11.1998 - 5 TaBV 18/98, ebenfalls dokumentiert bei juris). Diese Möglichkeit einer Manipulation reicht für die Annahme eines Wahlverfahrensverstoßes aus, ohne dass ein konkreter Verdacht gegen eine bestimmte Person festgestellt werden muss (LAG Hamm a.a.O.).

80

(3) Ebenso wie bei dem erörterten Verstoß gegen die Vorschrift des § 24 WO 2001 kann auch in Zusammenhang mit dem unzureichenden Umgang mit den sog. Briefwahlrückläufern nicht ausgeschlossen werden, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

81

cc) Angesichts dieses Ergebnisses musste auf die Anfechtungsrelevanz der zahlreichen weiteren gerügten Verstöße nicht eingegangen zu werden.

82

III.

83

Da im Beschwerdeverfahren bereits der Hauptantrag Erfolg hatte, war über die Hilfsanträge nicht zu entscheiden.

84

IV.

85

Die Rechtsbeschwerde war gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 2 , 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der an das Verfahren der schriftlichen Stimmabgabe zu stellenden Anforderungen zuzulassen.

86

V.

87

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

88

Gegen diese Entscheidung ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben.

89

RECHTSMITTELBELEHRUNG

90

Gegen diesen Beschluss kann von den Beteiligten zu 8. - 10.

91

R E C H T S B E S C H W E R D E

92

eingelegt werden.

93

Für weitere Beteiligte ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

94

Die Rechtsbeschwerde muss

95

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

96

nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim

97

Bundesarbeitsgericht

98

Hugo-Preuß-Platz 1

99

99084 Erfurt

100

Fax: 0361-2636 2000

101

eingelegt werden.

102

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

103

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

104

1.Rechtsanwälte,

105

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

106

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

107

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

108

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

109

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

110

MailänderDr. Offermanns Iffländer

111

Ausgefertigt:

112

(Wilden)

113

Regierungsbeschäftigte

114

als Urkundsbeamtin

115

der Geschäftsstelle