1

G R Ü N D E :

2

A.Die Beteiligten streiten darüber, ob zwischen der antragstellenden Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2) gemäß § 78 a Abs. 2 BetrVG ein Arbeitsverhältnis entstanden ist. Die Arbeitgeberin begehrt hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 78 a Abs. 4 BetrVG.

3

Die Arbeitgeberin ist eine in F. ansässige Genossenschaftsbank. Für ihren Betrieb ist der zu 3) beteiligte Betriebsrat und die zu 4) beteiligte Jugend- und Auszubildendenvertretung gewählt worden. Der Beteiligte zu 2) gehörte bis November 2008 der Jugend- und Auszubildendenvertretung als deren Vorsitzender an.

4

Der Beteiligte zu 2) schloss mit der Arbeitgeberin am 20.12.2004 einen Berufsausbildungsvertrag über die Ausbildung zum Bankkaufmann vom 01.09.2005 bis 31.08.2008 (Bl. 48 GA). Am 07.02.2007 (Bl. 50 GA) verlängerten die Beteiligten wegen Krankheit den Vertrag bis zum 31.01.2009, am 23.05.2008 (Bl. 52 GA) aus demselben Grund nochmals bis zum 31.08.2009. Nach erfolgreich abgelegter Abschlussprüfung endete das Ausbildungsverhältnis mit Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses am 26.06.2009.

5

Mit Email vom 23.01.2009 (Bl. 199 GA) bewarb der Beteiligte zu 2) sich bei der Arbeitgeberin auf die "Stellenausschreibung vom 19.01.2009 als Personalreserve." Unter dem 06.02.2009 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat unter Hinweis auf die auch vom Beteiligten zu 2) eingereichte Bewerbung darum, der beabsichtigten Einstellung der Auszubildenden S. E., amtierende Vorsitzende der Jugend- und Auszubildendenvertretung, "nach bestandener Abschlussprüfung im Juni 2009" als Mitarbeiterin der Personalreserve zuzustimmen. Der Betriebsrat erteilte am 11.02.2009 zu die Zustimmung zur Einstellung von Frau E..

6

Mit Schreiben vom 17.02.2009 (Bl. 5 GA), am selben Tag zugegangen, verlangte der Beteiligte zu 2) von der Arbeitgeberin seine Weiterbeschäftigung gemäß § 78 a Nr. 3 BetrVG in einem unbefristeten Vollzeitarbeitsverhältnis nach Abschluss seiner Ausbildung. Unter dem 20.02.2009 (Bl. 6 GA) lehnte die Arbeitgeberin ab und wies den Beteiligten zu 2) auf die Frist nach § 78 a Abs. 2 BetrVG hin.

7

Mit Schreiben vom 17.03.2009 (Bl. 7 GA), am selben Tag der Arbeitgeberin zugegangen, verband der Beteiligte zu 2) sein erneutes Weiterbeschäftigungsverlangen mit dem Hinweis "auf den Antragszeitraum von 3 Monaten vor der Prüfung". Abweichend von den üblicherweise bis Mitte Juni 2009 durchgeführten Abschlussprüfungen erhielt indessen der Beteiligte zu 2) im Nachhinein keinen Prüfungstermin bis Mitte Juni, sondern den späten Termin in der 25. KW 2009.

8

Am 06.04.2009 mailte der Beteiligte zu 2) über sein dienstliches Emailkonto der Arbeitgeberin seine Bewerbung auf eine ausgeschriebene Serviceberaterstelle in Ý. zu (Bl. 120 GA). Noch am selben Tag sagte ihm die Arbeitgeberin per Email ab (Bl. 122 GA). Diese versetzte - mit Zustimmung des Betriebsrats - zum 15.04.2009 den seit Januar 2009 in der Filiale B. beschäftigten Serviceberater B. auf die Stelle (Bl. 124 GA). Mit Email vom 23.06.2009 (Bl. 121 GA) bewarb der Beteiligte zu 2) sich erfolglos auch auf Stellenausschreibungen für einen Kassierer und einen Servicepartner in der Filiale B. sowie für einen "Mitarbeiter Telefonteam".

9

Am 09.07.2009 hat die Arbeitgeberin beim Arbeitsgericht Essen beantragt,

10

1.

11

festzustellen, dass zwischen ihr und dem Antragsgegner nach Ablauf der Ausbildungszeit am 26. Juni 2009 ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden ist;

12

2.

13

hilfsweise,

14

das am 27. Juni 2009 zwischen ihr und dem Antragsgegner begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.

15

Durch Beschluss vom 15.12.2009 hat das Arbeitsgericht Essen dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde greift der Beteiligte zu 2) den Beschluss, auf den hiermit zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, unter Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens mit Rechtsausführungen an. Er macht geltend, dass nach schon Ende 2008 getätigten Äußerungen der Arbeitgeberin diese von vorneherein nicht gewillt gewesen sei, ihn - im Unterschied zu anderen Auszubildenden - nach Beendigung der Berufsausbildung in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen.

16

Der Beteiligte zu 2) beantragt,

17

den Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 15.12.2009 abzuändern und Haupt- wie Hilfsantrag der Arbeitgeberin zurückzuweisen.

18

Der Beteiligte zu 3) schließt sich dem Antrag des Beteiligten zu 2) an und greift ebenfalls den erstinstanzlichen Beschluss in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an.

19

Die Beteiligte zu 4) stellt keinen Antrag.

20

Die Arbeitgeberin beantragt,

21

die Beschwerde gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 15.12.2009 zurückzuweisen.

22

Sie verteidigt den Beschluss gegen die Angriffe der Beteiligten zu 2) und 3) und hält daran fest, dass zumindest dem Auflösungsantrag stattzugeben sei, weil es nach ihrer allein von betriebswirtschaftlichen Gründen getragenen Personalplanung im Sommer 2009 keinen freien Arbeitsplatz gegeben habe, auf dem der Beteiligte zu 2) hätte weiterbeschäftigt werden können.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

24

B.Die Beschwerde ist teilweise begründet.

25

I.Es kann dahinstehen, ob für den Hauptantrag das Beschlussverfahren oder das Urteilsverfahren die zutreffende Verfahrensart ist. Nach § 65, § 87 Abs. 2 ArbGG hat das Beschwerdegericht nicht mehr zu prüfen, ob die beschrittene Verfahrensart zulässig ist.

26

Das Feststellungsinteresse der Arbeitgeberin an der begehrten gerichtlichen Entscheidung folgt daraus, dass bei Fehlen eines frist- und formgerechten Weiterbeschäftigungsverlangens die Fiktion des § 78 a Abs. 2 (Abs. 3) BetrVG nicht eintritt.

27

II.Der Hauptantrag ist unbegründet.

28

1.Der Beteiligte zu 2) gehört zu dem in § 78 a BetrVG geschützten Personenkreis (Abs. 3).

29

2.Die Arbeitgeberin ist mit Schreiben vom 20.02.2009 ihrer Mitteilungspflicht nach Abs. 1 nachgekommen. Daher kommt es hier nicht weiter darauf an, dass die Verletzung der Mitteilungspflicht nicht die Übernahme in ein Arbeitsverhältnis zur Rechtsfolge hat, Abs. 5 (Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/ Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 78 a Rn. 16, DKK/Kittner/Bachner, BetrVG, 10. Aufl., § 78 a Rn. 9).

30

3.Nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG hat der Auszubildende das Weiterbeschäftigungsverlangen "innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich" zu stellen.

31

a)Für die Berechnung des Drei-Monats-Zeitraums kommt es nach § 21 Abs. 1 BBiG auf das vertraglich festgelegte Ende des Berufsausbildungsverhältnisses bzw., wenn der Auszubildende vor Ablauf der Ausbildungszeit die Abschlussprüfung besteht, auf die Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses nach Abs. 2 an (BAG 31.10.1985 - 6 AZR 557/84 - Juris Rn. 12, BAG 13.11.1987 - 7 AZR 246/87 - Juris Rn. 16).

32

b)Die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung hat ein vor dem Drei-Monats-Zeitraum gestelltes Weiterbeschäftigungsverlangen für unwirksam erachtet und zur Begründung zum einen auf den Wortlaut (BAG 15.01.1980 - 6 AZR 621/78 - Juris Rn. 21) und zum anderen auf den Zusammenhang zwischen § 78 a Abs. 2 BBiG und § 5 Abs. 1 BBiG a.F. (BAG 31.10.1985, Rn. 15) verwiesen. Hiervon ausgehend hat sie dem Arbeitgeber zugemutet, während des Drei-Monats-Zeitraums, in dem er stets mit einem Übernahmeverlangen rechnen müsse, freie ausbildungsadäquate Arbeitsplätze nicht zu besetzen, es sei denn, dass die sofortige Neubesetzung durch dringende betriebliche Erfordernisse geboten sei (BAG 12.11.1997 - 7 ABR 63/69 - Juris Rn. 14). Zum anderen begrenzt nach dieser Rechtsprechung der Drei-Monats-Zeitraum den durch § 78 a BetrVG bewirkten Eingriff in die Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers (vgl. BAG 25.02.2009 - 7 ABR 61/07 - Juris Rn. 20).

33

Das Arbeitsgericht ist dieser Rechtsauffassung gefolgt, die auch überwiegend in der Kommentarliteratur vermittelt wird (z.B. Oetker, GK-BetrVG, 9. Aufl., § 78 a Rn. 72/74, DKK/Kittner/Bachner Rn. 15).

34

c)Die Kammer ist anderer Auffassung.

35

(11)Der Wortlaut des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist nicht eindeutig, denn er lässt es an der expliziten Anordnung der Rechtsfolge für ein vor dem Beginn des Drei-Monats-Zeitraums erhobenes Weiterbeschäftigungsverlangen fehlen. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit eines vor dem Drei-Monats-Zeitraum erhobenen Verlangens ist auch nicht aus dem gesetzlichen Zusammenhang zwischen § 78 a BetrVG und dem BBiG abzuleiten, seit das BBiG in § 12 Abs. 1 BBiG idFv. 23.03.2005 einen sechsmonatigen Zeitraum vorgibt. Indem das Gesetz eine vorzeitige arbeitsvertragliche Bindung des Auszubildenden im letzten halben Jahr der Berufsausbildung gestattet, gibt es keinen Grund mehr, die durch das Weiterbeschäftigungsverlangen des Jugendvertreters eintretende Bindung (dazu LAG Baden-Württemberg 01.04.2005 - 9 TaBV 3/04 - Juris Rn. 35 Juris Rn. 35) zu dessen Schutz auf die letzten drei Monate vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses zu beschränken. Ein in den letzten sechs Monaten gestelltes Verlangen liegt im Rahmen der gesetzlich zulässigen Bindungsdauer (FESTL, § 78 a Rn. 19).

36

In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass Ausschlussfristen, die die Anspruchsstellung "innerhalb" einer bestimmten Frist vorsehen, grundsätzlich auch durch eine vorfristige Geltendmachung gewahrt werden können (BAG 20.06.2002 - 8 AZR 488/01 - Juris Rn. 64, 26.09.2001 - 5 AZR 699/00 - Juris Rn. 36 , BAG 11.12.2003 - 6 AZR 539/02 - Juris Rn. 39, Kammer 20.04.2005 - 12 Sa 219/05 - Juris Rn. 23).

37

(22)Zudem ist zu bedenken, dass ein in einer kürzeren Frist als drei Monate zuvor bekanntgegebener Prüfungstermin für den betroffenen Jugendvertreter auf eine Erschwerung und Verkürzung der Dreimonatsfrist hinausläuft. Zwar könnte er sein Weiterbeschäftigungsverlangen entweder bis zur Bekanntgabe des Prüfungstermins, soweit die Frist bis dahin kürzer als drei Monate ist, zurückstellen oder, bei zu früher Geltendmachung seiner Weiterbeschäftigung, diese vorsorglich noch einmal schriftlich gegenüber seinem Arbeitgeber zu wiederholen (BAG 31.10.1985, Juris Rn. 15). Das ändert jedoch nichts daran, dass die späte Bekanntgabe des Prüfungstermins oder dessen Verlegung negativ auf die in § 78 a Abs. 2 BetrVG dem Jugendvertreter zugestandene Geltendmachungsfrist einwirkt. Dieser Aspekt spricht tendenziell gegen die Annahme der Unwirksamkeitsfolge eines nach § 78 a Abs. 2 BetrVG vorzeitigen Weiterbeschäftigungsverlangens.

38

33)Die Zulässigkeit eines in den letzten sechs Monaten vor dem Ausbildungsende gestellten Verlangens beeinträchtigt nicht das Dispositionsinteresse des Arbeitgebers. Vielmehr kann er bei einer frühzeitig verlangten Weiterbeschäftigung beizeiten absehen, welche rechtlichen Beziehungen zwischen ihm und dem Auszubildenden nach dem erfolgreichen, u. U. vorzeitigen Bestehen der Abschlussprüfung bestehen werden. Zudem setzt das frühe Verlangen ihn in die Lage, mit dem Feststellungsantrag nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 zu reagieren (vgl. DKK/Kittner/Bachner, § 78 a Rn. 28 f.).

39

Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob es dem Arbeitgeber wegen § 78 a Abs. 2 BetrVG obliegt, in den letzten drei Monaten vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses einen entsprechenden Arbeitsplatz freizuhalten. Geht man davon aus, dass der Arbeitgeber im Allgemeinen nur nach dem tatsächlich geäußerten Übernahmewunsch des Jugendvertreters verlässliche betrieblichen Dispositionen treffen kann (vgl. BAG 12.11.1997 - 7 ABR 73/96 - Juris Rn. 20), spricht einiges dafür, weder auf die Dreimonatsfrist des § 78 a Abs. 2 BetrVG noch auf die Sechsmonatsfrist des § 12 Abs. 1 BBiG entscheidend abzustellen, sondern auf den Zeitpunkt des Weiterbeschäftigungsverlangens.

40

44)Das am 17.02.2009 schriftlich gestellte und am 17.03.2009 wiederholte Weiterbeschäftigungsverlangen liegen innerhalb der Frist des § 12 Abs. 1 BBiG und ist daher i. S. v. § 78 a Abs. 2 Satz BetrVG wirksam.

41

d)Im Übrigen erneuerte der Beteiligte zu 2) mittels der Bewerbungs-Email vom 06.04.2009 sowie vom 23.06.2009 innerhalb der Dreimonatsfrist des § 78 a Abs. 2 BetrVG sein Verlangen nach Weiterbeschäftigung. Die Arbeitgeberin konnte hierüber nicht ernsthaft im Zweifel sein, § 133, § 157 BGB.

42

11)Beide Email genügten der in § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG präsumierten Schriftform.

43

Für die in einer tariflichen Verfallklausel geforderte schriftliche Geltendmachung hat die Kammer (LAG Düsseldorf 25.07.2007 - 12 Sa 944/07 - Juris Rn. 61 f., 07.04.2010 - 12 Sa 69/10 - n. v., zu B II 1) im Anschluss an die BAG-Judikatur (11.10.2000 - 5 AZR 313/99 - Juris Rn. 20 ff.) angenommen, dass ein Anspruch auch dann schriftlich erhoben wird, wenn dies in Form einer E-Mail geschieht und der Empfänger keine ernstlichen Zweifel daran haben kann oder hat, dass die Erklärung vom Absender abgegeben ist. Zwar ist davon auszugehen, dass den Tarifvertragsparteien und erst recht dem Gesetzgeber bei der Verwendung von Rechtsbegriffen die gesetzlichen Anforderungen an die Schriftform (§ 126 f. BGB) geläufig sind. Es ist jedoch ebenso zu berücksichtigen, dass mit der Normierung von Geltendmachungsfristen auf die Handlungsmöglichkeiten auch juristisch unkundiger Normunterworfener und auf deren Verständnis von "Schriftlichkeit" abgestellt wird. Unter diesem Aspekt erscheint die Schriftlichkeit der Anspruchserhebung gewahrt, wenn - entsprechend § 126 b BGB - vom Absender verfasste bzw. autorisierte Texte auf den üblichen Kommunikationswegen, wozu mittlerweile Telefax und E-Mail gehören, übermittelt werden. Hinzu kommt: Gesetzliche wie tarifliche Ausschlussfristen bezwecken alsbaldige Rechtssicherheit. Es soll zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages möglichst zeitnah das Bestehen oder Nichtbestehen von Schuldverhältnissen festgestellt werden. Vor diesem Hintergrund dienen Formvorschriften der Rechtsklarheit, sollen Beweisschwierigkeiten verhindern und dem Anspruchsgegner die Ernsthaftigkeit des Verlangens verdeutlichen. Die Verifikationsfunktion der Schriftform tritt bei Geltendmachungsfristen zurück. In diesem Licht erfordern Sinn und Zweck solcher Fristen es nicht, dass dem Anspruchsgegner das Geltendmachungsschreiben des Anspruchstellers mit dessen Originalunterschrift zugeht. Vielmehr reicht es aus, dass der schriftlichen Erklärung die Erhebung bestimmter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch Lesen einer textlichen Nachricht entnommen werden kann (BAG v. 26.04.2006 - 5 AZR 403/05 - Juris Rn. 19) und der Anspruchsgegner keine ernstlichen Zweifel daran haben kann, dass die Erklärung vom Anspruchsteller abgegeben ist.

44

Diese Sichtweise entspricht auch sonst im Schrifttum vertretene Auffassungen (Gotthardt/Beck NZA 2002, 832 f., ErfK/Preis, 10. Aufl., §§ 194-218 Rn. 62 a.E.) und wird im Ergebnis von der jüngeren arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung propagiert (BAG 16.12.2009 - 5 AZR 888/09 - Juris Rn. 38; vgl. BAG 10.03.2009 - 1 ABR 93/07 - Juris Rn. 34, Hess. LAG 16.08.2009 - 14 Sa 563/09 - Juris Rn. 18, LAG Rheinland-Pfalz 22.08.2008 - 9 Sa 198/08 - Juris Rn. 67 f.; ebenso [zu § 9 Abs. 2 BPersVG] OVG Sachsen-Anhalt 16.09.2009 - 6 L 2/09 - Juris Rn. 35, a. A. Hamb. OVG 15.01.2010 - 8 Bf 272/09 - Juris Rn. 28).

45

Damit ist nach § 78 a Abs. 2 BetrVG der Schriftform Genüge getan, wenn dem Arbeitgeber das Weiterbeschäftigungsverlangen in Textform zugeht und nach den Umständen des einzelnen Falles ohne Weiteres klar ist, dass die Mitteilung vom Aussteller (Jugendvertreter) stammt.

46

Die Email vom 06.04. u. 23.06.2009, vom Beteiligten zu 2) mittels des passwortgeschützten dienstlichen Emailkontos versendet, ließen die Arbeitgeberin über die Person des "Bewerbers" nicht im Unklaren. Sie reagierte dementsprechend z.B. mit der Antwortmail vom 06.04.2009 (Bl. 122 GA). Daher stellt die Arbeitgeberin sich in einen unzulässigen Selbstwiderspruch, wenn sie die Email als formmangelhaft beanstanden wollte (GK-Oetker, § 78 a Rn. 64, FESTL, § 78 a Rn. 21).

47

22)Allerdings enthalten die Email Bewerbungen des Beteiligten zu 2) auf verschiedene Stellenausschreibungen. Sie formulieren nicht explizit das Verlangen nach Weiterbeschäftigung gemäß § 78 a Abs. 2 BetrVG. Gleichwohl hält die Kammer dafür, dass die Email die Geltendmachung des gesetzlichen Übernahmeanspruchs beinhalten und jedenfalls den Willen des Beteiligten, in einem Arbeitsverhältnis weiterbeschäftigt zu werden, erkennen lassen (vgl. GK-Oetker, § 78 a Rn. 69, WPK/Preis, BetrVG, 4. Aufl., § 78 a Rn. 9a, DKK/Kittner/ Bachner, § 78 a BetrVG Rn. 14). Denn nach den Gesamtumständen musste sich für die Arbeitgeberin aufdrängen, dass der Beteiligte zu 2), nachdem auf seine Bewerbung vom 23.01.2009 die amtierende JAV-Vorsitzende ihm vorgezogen wurde, sich mit der Ablehnung vom 20.02.2009 in der Sache nicht zufrieden gab, vielmehr mit dem Weiterbeschäftigungsverlangen vom 17.03.2009 auf "Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis" seine Rechtsposition nach § 78 a Abs. 2 BetrVG fristgerecht (in der Erwartung, einen üblichen Prüfungstermin bis Mitte Juni, also innerhalb der Dreimonatsfrist, zu erhalten) bestätigen und durch die anschließenden Email-Bewerbungen konkretisieren wollte. Die betriebsverfassungsrechtliche Dimension der Bewerbungen wird auch dadurch indiziert, dass der Beteiligte zu 2) jeweils Emailkopien der Vorsitzenden des Beteiligten zu 3) zuleitete.

48

Jedenfalls würden nach Dafürhalten der Kammer die Anforderungen an das nach § 78 a Abs. 2 BetrVG vom Jugendvertreter erwartete fristgerechte schriftliche Weiterbeschäftigungsverlangen überspannt, wenn man in der vorliegenden Konstellation nach den Schreiben des Beteiligten zu 2) vom 17.02. und 17.03.2009 dessen Email vom 06.04.2009 nicht ausreichen ließe.

49

4.Die ordnungsgemäße Erhebung des Verlangens nach § 78 a Abs. 2 BetrVG hat zur Konsequenz, dass kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis ab dem 26.06.2009 zustande gekommen ist. Ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zugemutet werden kann oder nicht, ist nicht in diesem Zusammenhang, sondern erst im Rahmen eines Auflösungsantrages nach § 78 a Abs. 4 BetrVG zu prüfen (FESTL, § 78 a Rn41).

50

II.Der Hilfsantrag der Arbeitgeberin ist begründet. Das Arbeitsverhältnis ist gemäß nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG aufzulösen.

51

1. Der Antrag ist, nachdem das Ausbildungsverhältnis mit dem 26.06.2008 geendet hatte, am 09.07.2009 fristgerecht binnen zwei Wochen beim Arbeitsgericht Essen gestellt worden.

52

2.Der Arbeitgeberin kann i. S. v. § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG die Weiterbeschäftigung des Beteiligten nicht zugemutet werden.

53

a)Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (BAG 25.02.2009 - 7 ABR 61/07 - Juris Rn. 17) können neben personen- und verhaltensbedingten Gründen auch betriebliche Gründe die Auflösung des kraft Gesetzes entstandenen Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Die Fortsetzung des nach § 78 a Abs. 2 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen unzumutbar, wenn er keinen andauernden Bedarf für die Beschäftigung eines Arbeitnehmers hat.

54

b)Für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung i. S. d. § 78 a Abs. 4 BetrVG ist auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses abzustellen (BAG 25.02.2009 - 7 ABR 61/07 - Juris Rn. 17, BAG 15.11.2006 - 7 ABR 15/06 - Juris Rn. 21, WPK/Preis, § 78 a Rn. 24, GK-Oetker, Rn. 185).

55

Der Gegenmeinung (FESTL, § 78 a Rn. 44, DKK/Kittner/Bachner, § 78 a Rn. 39) ist zwar zuzugestehen, dass bei Auflösungsentscheidungen insbes. nach § 9 KSchG auf die Tatsachenlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz ankommt und das Gericht nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG auch eine Auflösungsentscheidung zu treffen hat. Sie vernachlässigt jedoch die Andersartigkeit der Rechtskonstruktion des § 78 a BetrVG und des Schutzziels dieser Norm. So hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG 11.03.2008 - 6 PB 16/07 - Juris Rn. 3 ff. [zu § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG]) ausgeführt: "Sowohl der Feststellungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG als auch der Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG knüpfen an denselben Vorgang an, nämlich die Überleitung des Jugendvertreters vom Berufsausbildungsverhältnis in das durch die gesetzliche Fiktion .. begründete Arbeitsverhältnis, und zielen übereinstimmend darauf ab, den Arbeitgeber von der Erfüllung des Weiterbeschäftigungsanspruchs von vornherein, jedenfalls alsbald freizustellen, wenn ihm die Weiterbeschäftigung nicht zuzumuten ist. Deswegen kann maßgeblich für die Unzumutbarkeitsfrage nur der Zeitpunkt sein, zu dem das Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 oder 3 BPersVG begründet werden soll .... Die Berücksichtigung eines Dauerarbeitsplatzes, der erst nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses frei wird, ist daher ausgeschlossen, und zwar unabhängig davon, wie sicher die Prognose ist. Die Bezugnahme auf den Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses vermittelt eine sichere Entscheidungsgrundlage, die Personalbedarfsprognosen wegen der damit typischerweise verbundenen Unsicherheit vorzuziehen ist. Entwicklungen nach Ausbildungsende je nach dem Grad der Wahrscheinlichkeit oder dem Ausmaß des zeitlichen Abstandes zu berücksichtigen, verbietet sich daher. Die Zulassung von - wie auch immer gesicherten - Prognosen könnte nicht nur zugunsten des Jugendvertreters wirken, sondern müsste auch zugunsten des Arbeitgebers erfolgen. Letzteres wäre aber schon im Ansatz mit dem Schutzzweck der Norm nicht vereinbar. Die Kontinuität der Amtsführung eines personalvertretungsrechtlichen Organs würde im erheblichen Maße beeinträchtigt, wenn ein Jugendvertreter nur wegen eines künftig erst auftretenden Ereignisses an der Fortsetzung seiner Amtstätigkeit gehindert würde ...".

56

Diese Ausführungen lassen sich auf § 78 a BetrVG übertragen. Die Auflösung nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG unterscheidet sich von der Auflösung nach § 9 KSchG wesentlich dadurch, dass es hier um die Umwandlung eines befristeten Ausbildungsverhältnisses in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis und dort um die kündigungsschutzrechtliche Wirksamkeit der Kündigung zwecks Beendigung eines sonst fortbestehenden Arbeitsverhältnisses geht. Des Weiteren liegt der Schutzzweck des § 78 a BetrVG darin, den Auszubildenden vor Personalmaßnahmen zu bewahren, die ihn an der Übernahme und Ausübung der Jugendvertreterarbeit hindern oder seine Unabhängigkeit in dieser Amtstätigkeit beeinträchtigen können (BVerwG 11.03.2008, Juris Rn. 12 f., unter Anschluss an die BAG-Rechtsprechung). Daher will die Vorschrift dem Jugendvertreter die Sorge nehmen, dass er trotz eines bei Beendigung des Ausbildungsverhältnisses vorhandenen freien Arbeitsplatzes nicht übernommen bzw. ein anderer Auszubildender, und sei es wegen besserer Ausbildungs- und Prüfungsleistungen, ihm vorgezogen werde (LAG Nürnberg 08.02.2006 - 9 TaBV 35/04 - Juris Rn. 39, GK-Oetker, § 78 a rn. 1; vgl. BVerwG 26.11.2009 - 6 PB 32/09 - Juris Rn. 6). In diesem Licht wäre es nicht stimmig und würde den gesetzlichen Schutzzweck überdehnen, wenn die Beurteilung des Auflösungsgrundes nach § 78 a Abs. 4 BetrVG von dem zufälligen Zeitpunkt der späteren gerichtlichen Entscheidung abhängig gemacht würde.

57

c)Deshalb sind bei der gerichtlichen Entscheidung über die beantragte Auflösung betriebliche Umstände, die nach der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses zutage treten, nicht stets unberücksichtigt zu lassen. Solche Umstände können vielmehr im Einzelfall eine vom Arbeitgeber beabsichtigte Umgehung des Bestandsschutzes nach § 78 a Abs. 4 BetrVG indizieren und sind dann zu Gunsten des Jugendvertreters zu berücksichtigen (vgl. BVerwG 11.03.2008, Juris Rn. 9 a. E.).

58

Im vorliegenden Fall bedarf dieser Aspekt keiner Vertiefung, weil keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Umgehungsabsicht der Arbeitgeberin vorliegen. Der Beteiligte zu 2) kann wegen des Verbots der Begünstigung nach § 78 BetrVG nicht erwarten, eine bessere Behandlung gegenüber den anderen Auszubildenden, die ebenfalls mangels freien Arbeitsplatzes nicht übernommen wurden, zu erfahren. Die Arbeitgeberin übernahm im Sommer 2009 lediglich eine von vier Auszubildenden, nämlich Frau E., während der Beteiligte zu 2) sowie die Auszubildenden K. und w. C. nicht übernommen wurden. Da es auch nicht zeitnah vor oder nach dem 26.06.2009 zu einer anderweitigen Neueinstellung oder Übernahme eines/r Auszubildenden kam oder etwa eine externe Stellenausschreibung erfolgte, steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass es zum damaligen Zeitpunkt keinen freien Arbeitsplatz bei der Arbeitgeberin gab. § 78 a BetrVG beschneidet nicht in das Recht des Unternehmers, selbst darüber zu entscheiden, welche Größenordnung sein Unternehmen haben soll, das Verhältnis der Anzahl der Arbeitskräfte zum Volumen der anfallenden Arbeit festlegen und zu bestimmen, wie die betrieblichen Beschäftigungskapazitäten abgedeckt werden. Der Jugendvertreter hat keinen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber eine über die quantitative und qualitative Personalplanung hinausgehende Anzahl von Arbeitsplätzen unterhält und zusätzliche Beschäftigungsmöglichkeiten schafft (vgl. BAG 12.11.1997 - 7 ABR 73/96 - Juris Rn. 14 ff.; ferner BAG 23.10.2008 - 2 AZR 163/07 - Juris Rn. 47). Danach vermag der Beteiligte zu 3) auch nicht mit der Behauptung, die Arbeitgeberin habe bereits im Herbst 2008 angekündigt, den Beteiligten zu 2) nicht zu übernehmen, eine beabsichtigte Umgehung des § 78 a BetrVG darzustellen. Zudem enthält die Behauptung des Beteiligten zu 3) (Schriftsatz vom 07.12.2009) nach damaligem Zeitpunkt und Gesprächskontext keinen brauchbaren Tatsachenkern, um die Schlussfolgerung zu rechtfertigen, dass der Arbeitgeberin im Sommer 2009 die Übernahme des Beteiligten zu 2) möglich gewesen sei.

59

3.Die Arbeitgeberin verfügte weder am 26.06.2009 noch zeitnah danach oder davor, insbesondere auch nicht im Laufe des "Drei-Monats-Zeitraums" über eine ausbildungsadäquate Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Dauerarbeitsplatz (vgl. BAG 08.08.2007 - 7 ABR 43/06 - Juris Rn. 25).

60

a)Fehlt es an geeigneten Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb, verlangt der Schutzzweck der Norm es vom Arbeitgeber nicht, neue Arbeitsplätze zu schaffen oder vorhandene Arbeitsplätze freizukündigen (BAG 16.08.1995 - 7 ABR 52/04 - Juris Rn. 20).

61

b) Der Beteiligte zu 2) kann entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 3) (Seite 4 des Schriftsatzes vom 20.04.2010) ebenso wenig erwarten, befristet und/oder in jedem denkbaren Arbeitsgebiet weiterbeschäftigt zu werden. Zwar wird eine Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des Auszubildenden zu anderen als den sich aus § 78 a BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen angenommen, wenn eine solche Beschäftigungsmöglichkeit besteht und der Auszubildende sich zumindest hilfsweise erboten hat, zu den andersartigen Arbeitsbedingungen zu arbeiten. Im Streitfall war indessen im Frühjahr und Sommer 2009 kein wenn auch ausbildungsinadäquater, so doch freier und geeigneter Arbeitsplatz vorhanden. Zudem hätte es nach der Rechtsprechung (BAG 08.08.2007 - 7 ABR 43/06 - Juris Rn. 49 f., LAG Hamm 08.02.2008 - 13 TaBV 116/07 - Juris) dem Beteiligten zu 2) oblegen, seine Bereitschaft zu einer Übernahme in ein Arbeitsverhältnis zu den anderen Vertragsbedingungen dem Arbeitgeber unverzüglich nach dessen Nichtübernahmemitteilung mitzuteilen. Dies ist nicht geschehen. Die Bewerbung vom 06.04.2009 verdeutlicht lediglich, dass der Beteiligte zu 2) in Ü. als Serviceberater zu arbeiten gewillt war. Entsprechendes gilt für seine Bewerbung vom 23.06.2009.

62

c)Die ausgeschriebene Tätigkeit des Serviceberaters in Ü. verhielt sich nicht zu einem freien Arbeitsplatz i. S. v. § 78 a BetrVG, der - vor einer externen Besetzung - einem Jugendvertreter hätte zugeteilt werden können, sondern hatte eine interne "Stellenverlagerung" von B. nach Ü. zum Hintergrund. Gleiches gilt hinsichtlich der Juni- Bewerbungen des Beteiligten zu 2). Der Darlegung der Arbeitgeberin (Seite 5 des Schriftsatzes vom 12.05.2010), dass es um einen Ringtausch gegangen sei, sind die übrigen Verfahrensbeteiligten im Anhörungstermin vor der Kammer nicht entgegengetreten.

63

d)Dass die Arbeitgeberin der Bewerbung der amtierenden JAV-Vorsitzende E. auf die Stelle "Mitarbeiter/in der Personalreserve" - mit Zustimmung des Beteiligten zu 3) (Bl. 123 GA) - entsprach, beinhaltet keinen Verstoß gegen den Schutzzweck des § 78 a BetrVG. Vielmehr ist es der Fortsetzung der unabhängigen Amtsausübung förderlich, wenn der Arbeitgeber einem amtierenden Jugendvertreter die Übernahme ins Arbeitsverhältnis zusagt.

64

e)Der Umstand, dass die Arbeitgeberin zu Jahresende 2008 vier Auszubildende übernahm, steht ebenfalls der Auflösung des ab dem 26.06.2009 fingierten Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Denn die Arbeitgeberin ist nach § 78 a BetrVG nicht gehalten, vor Erhebung des Weiterbeschäftigungsverlangens und dann nahezu sechs Monate lang einen offenen Arbeitsplatz für den Jugendvertreter zu reservieren.

65

f)Schließlich wirken die von der Arbeitgeberin (Seite 6 ihres Schriftsatzes vom 12.05.2010) Anfang 2010 vorgenommenen zwei Neueinstellungen im Zuge von z. T. vorzeitig aus der Elternzeit zurückgekehrten Mitarbeiterinnen sich ebenso wenig wie das Ausscheiden von Frau I. zum 30.09.2009 zugunsten des Fortbestandes des mit dem Beteiligten zu 2) begründeten Arbeitsverhältnisses aus. Aus diesen Vorgängen ist nicht auf das Bestehen eines freien Arbeitsplatzes am 26.06.2009 zu schlussfolgern.

66

C. Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher nach § 92 Abs. 1 Satz 2, § 72 Abs. 2 ArbGG die Rechtsbeschwerde für die Arbeitgeberin und den Beteiligten zu 2) zugelassen.

67

Dr. PlümBollweg Mailender

68

12 TaBV 23/10

69

2 BV 67/09

70

Arbeitsgericht Essen

71

LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF

72

BERICHTIGUNGS-BESCHLUSS

73

In dem Beschlussverfahren

74

unter Beteiligung

75

1.der H. Bank Essen e.G., vertreten durch den Vorstand I.-H.

76

B. und E. A., Am X. park 4, F.,

77

- Antragstellerin und Beschwerdegegnerin -

78

Verfahrensbevollmächtigte:Rechtsanwälte L. u.a.,

79

i/ Essener Unternehmensverband e.V.,

80

Rolandstr. 9, 45128 Essen,

81

2.des Herrn N. L., S. str. 2, F.,

82

- Antragsgegner und Beschwerdeführer -

83

Verfahrensbevollmächtigte:Rechtssekretär Dr. N. L.,

84

i/ DGB Rechtsschutz GmbH, Büro Essen,

85

Hollestraße 3, 45127 Essen,

86

3.Betriebsrat der H. Bank Essen eG, vertreten durch die

87

Betriebsratsvorsitzende F. N., Am X. park 4, F.

88

- Beteiligter zu 3. -

89

Verfahrensbevollmächtigte:Rechtsanwälte N. u.a.,

90

N. str. 3, F.,

91

4.Jugend- und Auszubildendenvertretung der H. Bank F. eG,

92

vertreten durch die Vorsitzende T. E., Am X. park 4, F.

93

- Beteiligte zu 4. -

94

wird der Beschluss vom 19.05.2010 dahingehend berichtigt, dass am Schluss der Gründe nach C. folgende Rechtsmittelbelehrung eingefügt wird:

95

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

96

Gegen diesen Beschluss kann von der Antragstellerin zu 1. und von dem Beteiligten zu 2.

97

R E C H T S B E S C H W E R D E

98

eingelegt werden.

99

Gegen diesen Beschluss ist für die Beteiligten zu 3. und 4. ein Rechtsmittel nicht gegeben.

100

Die Rechtsbeschwerde muss

101

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

102

nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim

103

Bundesarbeitsgericht

104

Hugo-Preuß-Platz 1

105

99084 Erfurt

106

Fax: 0361 2636 2000

107

eingelegt werden.

108

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

109

1.Rechtsanwälte,

110

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

111

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

112

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

113

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

114

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

115

Düsseldorf, den 01.09.2010

116

Der Vorsitzende der 12. Kammer

117

Dr. Plüm Bollweg Mailender

118

Vorsitzender Richter

119

am Landesarbeitsgericht