Arbeitsgericht Essen, 5 BV 45/14

G r ü n d e:

Die Parteien streiten über die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit einer Betriebsratswahl.

Die Antragstellerin ist eine im Betrieb der Beklagten vertretene Gewerkschaft, der Beteiligte zu 3.) der neu gewählte Betriebsrat.

Die Beteiligte zu 3) ist eine Tochtergesellschaft der Stadt F. und in den Geschäftsfeldern Reinigung und Sicherheit, sowie seit 2009 auch in den Geschäftsfeldern Gastronomie und Catering tätig.

Die Beteiligte zu 3) beschäftigt circa 1450 Mitarbeiter. Von diesen Mitarbeitern sind ca. 40-50 Mitarbeiter in der Zentrale im U. 3., tätig. Viele der übrigen Mitarbeiter sind im Schichtdienst eingesetzt. In der Messe F. sind ca. 160 Mitarbeiter der Beteiligten zu 3) und im Museum Folkwang ca. 50 Mitarbeiter tätig. Weitere 50 Mitarbeiter sind allein in der Küche des Rathauses eingesetzt. Dieses F. wird von bei der Beteiligten zu 3) tätigen Fahrern an Kindergärten, Schulen und Betriebe ausgeliefert. Weitere mehrere 100 Mitarbeiter sind in Schulen, Kindergärten, Bürogebäuden mit der Ausgabe von F. sowie mit Reinigungsarbeiten beschäftigt.

Das Wahlausschreiben datiert vom 11.02.2014 und bestimmt folgendes:

…"Der Wahlvorstand hat für alle Beschäftigten die schriftliche Stimmabgabe angeordnet.

Die Betriebsratswahl findet ansonsten statt am (gleichzeitig letzter Tag der Stimmabgabe):

26.03.2014, 12:00 Uhr Cafeteria U. 3.

Die öffentliche Stimmauszählung findet am 26.03.2014 um 14:00 Uhr in der Cafeteria des Betriebsgebäudes U. 3. statt."…

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Wahlausschreiben, Bl.. 17 ff. Bezug genommen.

Der Wahlvorstand gab der Vorschlagsliste "Auf uns könnt ihr Euch verlassen" die Ordnungsnummer 1 und der Vorschlagsliste von "Ver.di" die Ordnungsnummer 3., ohne ein Losverfahren durchgeführt zu haben.

Am 26.03.2014 fand die Betriebsratswahl statt, bei welcher ein 15-köpfiger Betriebsrat gewählt wurde. Am 27.03.2014 wurde das Wahlergebnis mit Veröffentlichung der Wahlniederschrift bekannt gegeben. Auf die Liste 1 entfielen 416 Stimmen und zwölf Betriebsratsmandate. Auf die Liste 3. entfielen 122 Stimmen und drei Betriebsratsmandate.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Wahlniederschrift, Bl. 15 f. dA., Bezug genommen.

Mit bei Gericht am 10.04.2014 eingegangenem, dem Beteiligten zu 3.) und der Beteiligten zu 3) jeweils am 16.04.2014 zugestellten Antrag macht die Antragstellerin die Nichtigkeit der Betriebsratswahl, hilfsweise deren Anfechtung geltend.

Die Antragstellerin bestreitet mit Nichtwissen, dass der Wahlvorstand ordnungsgemäß vom ehemaligen Betriebsrat bestellt worden ist und dass dieser Bestellung ein ordnungsgemäßer Betriebsratsbeschluss zu Grunde gelegen habe. Die Antragstellerin behauptet, das Wahlausschreiben habe nicht vom Tage des Erlasses bis zum Tage der Stimmabgabe an einer oder mehreren geeigneten zugänglichen Stellen ausgehangen. Vielmehr sei der Aushang bzw. die Bekanntmachung des Wahlausschreibens erst eine Woche vor der Betriebsratswahl erfolgt.

Auch sei gegen das Wahlgeheimnis verstoßen worden. Einen Tag vor dem Wahltag, nämlich am 25.03.2014 gegen 15:00 Uhr habe die Objektleiterin Frau O. ausländischen Beschäftigten, insbesondere den Mitarbeiterinnen T. H. und M. T. - letztere ist erst kürzlich tätig - geholfen, das Kreuz an der richtigen Stelle zu machen, obwohl diese Mitarbeiterinnen nicht infolge einer Behinderung in der Stimmabgabe beeinträchtigt seien. Die Objektleiterin habe der neuen Mitarbeiterin sogar die Wahlunterlagen mitgebracht und sie vor Ort aufgefordert die Liste 1 anzukreuzen. Dies habe die Mitarbeiterin dann getan.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, es liege ein Verstoß gegen § 3. Abs. 5 WO 2001 vor. Der Wahlvorstand habe lediglich das Wahlausschreiben in türkischer Sprache übersetzt. Sonstige Bekanntmachungen und Aushänge seien allerdings nicht übersetzt worden. Zudem habe es auch keine Übersetzungen in andere Sprachen gegeben, obwohl entsprechende ausländische Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt seien.

Herr M., der in den Betriebsrat gewählt worden ist, sei nicht in der Wählerliste vermerkt gewesen, habe sich aber dennoch an sechster Stelle der Vorschlagsliste 1 befunden. Im Übrigen sei dieser Mitarbeiter als leitender Angestellter weder wahlberechtigt noch wählbar.

Darüber hinaus enthalte das Wahlausschreiben Regelungen, die den Bestimmungen von § 3 WO widersprechen würde. So habe der Wahlvorstand im Wahlausschreiben die Frist für Einsprüche gegen die Wählerliste unzulässig verkürzt, indem diese Frist auf den 25.02.2014 15:00 Uhr beschränkt worden sei.

Auch die Frist zur Einreichung von Wahlvorschlägen sei unzulässig verkürzt worden, indem die Frist auf den 25.02.2014, 15:00 Uhr festgelegt worden sei.

Darüber hinaus sei die Wahl unwirksam, weil der Wahlvorstand die generelle Briefwahl für alle Mitarbeiter angeordnet habe.

Die Antragstellerin beantragt,

- festzustellen, dass die Betriebsratswahl im Betrieb der S. F. mbH vom 26.03.2014 nichtig ist,

- hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit des vorhergehenden Antrages die Betriebsratswahl im Betrieb der S. F. mbH in F. vom 26.03.2014 für unwirksam zu erklären.

Der Beteiligte zu 3.) beantragt,

-den Antrag zurückzuweisen

Die Beteiligte zu 3) stellt keinen Antrag.

Der Beteiligte zu 3.) behauptet, das Wahlausschreiben sei ab dem 11.02.2014 an folgenden Orten ausgehangen worden: Cafeteria U. 3., Aufenthaltsraum für Mitarbeiter der Beteiligten zu 3) in der Messe F., Aufenthaltsraum für Mitarbeiter der Beteiligten zu 3) im Museum Folkwang sowie Aufenthaltsraum für Mitarbeiter der Beteiligten zu 3) im Rathaus.

Der Wahlvorstand sei ordnungsgemäß bestellt worden.

Frau O. habe der neuen Mitarbeiterin Frau T. die Briefwahlunterlagen übergeben. Da eine Versendung wegen der erst kurzfristigen Einstellung nicht mehr habe gewährleistet werden können, habe der Wahlvorstand die Objektleiterin gebeten, der neuen Mitarbeiterin die Unterlagen zu übergeben. Nicht auszuschließen sei, dass sie ihr eine Wahlempfehlung gegeben habe. Sie habe jedoch nicht für den Wahlvorstand gehandelt, sei auch nicht Mitglied desselben.

Hinsichtlich des behaupteten Verstoßes gegen § 3. Abs. 5 WO sei dem Betriebsrat und dem Wahlvorstand die ethnische Zusammensetzung der Beschäftigten im Einzelnen unbekannt. Genaue Zahlen lägen nicht vor. Insbesondere bestünden keine hinreichenden Erkenntnisse über die Muttersprache, die ethnische bzw. nationale Herkunft sowie über den Umstand, ob diese Arbeitnehmer der deutschen Sprache hinreichend mächtig seien.

Das gewählte Betriebsratsmitglied M. sei in der Wählerliste vermerkt gewesen. Dieser Mitarbeiter sei zudem kein leitender Angestellter, sondern Schichtleiter, verfüge weder über Prokura noch treffe er unternehmerische Entscheidungen.

Die Festlegung des Endes der Frist für die Einsprüche gegen die Wählerliste beruhe darauf, dass die Arbeitszeit der Vorsitzenden des Wahlvorstandes gegen 15:00 Uhr geendet habe. In der Zentrale der Beteiligten zu 3) existiere eine Gleitzeitregelung, die aber keine Kernarbeitszeit enthalte, so dass ein Arbeitsende um 15:00 Uhr durchaus üblich sei.

Hinsichtlich der Anordnung genereller Briefwahl sei es so, dass die Mitarbeiter, die nicht in der Zentrale beschäftigt seien, teilweise sehr unterschiedliche Arbeitszeiten hätten und im Übrigen die Zentrale im U. 3. nahezu nie betreten müssten. Darüber hinaus seien die Mitarbeiter zum Teil auch in der Nachtschicht tätig. Da in der Zentrale - der einzigen Betriebstätte der Beteiligten zu 3) - aber weniger als 3,5 Prozent der insgesamt Beschäftigten tätig seien und es in den anderen Arbeitsstätten keine vernünftige Möglichkeit gebe, mit Wahlurne zu wählen, sei die generelle Anordnung einer Briefwahl zulässig. Auch liege eine räumlich weite Entfernung hinsichtlich der Arbeitsstätten Messe F. Museum und Rathaus sowie die Masse der Schulen, Kindergärten, Bürogebäuden vor. Hinzu komme, dass das Hausrecht ausschließlich den jeweiligen Auftraggebern zustehe, so dass eine Betriebsratswahl dort nicht organisiert werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

II.

Der Hauptantrag, mit welchem die Antragstellerin die Nichtigkeit der Betriebsratswahl geltend macht, ist unbegründet.

b..

Eine nichtige Wahl ist nur in besonderen Ausnahmefällen anzunehmen. Eine Wahl ist nur dann nichtig, wenn grob und offensichtlich gegen Wahlvorschriften verstoßen wurde, so dass nicht einmal mehr der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl besteht (BAG v. 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - NZA 2004, 395 ff.; BAG v. 15.11.2000 - 7 ABR 23/99 - juris). Es muss sich um einen sowohl offensichtlichen als auch besonders groben Verstoß gegen Wahlvorschriften handeln (BAG v. 19.11.2003, b.. b.. O.).

In seiner Rechtsprechung bis zum Jahr 2003 (vgl. BAG v. 27.04.1976 - 1 AZR 482/75 - AP Nr. 5. zu § 19 BetrVG 1972) war das BAG der Auffassung, dass sich die Nichtigkeit der Wahl auch aus einer Gesamtwürdigung der einzelnen Verstöße ergeben kann. Diese vorgenannte Rechtsprechung hat das BAG im Jahr 2003 aufgegeben.

Das BAG führt in seiner Entscheidung vom 19.11.2003 aus, dass die bis dahin geltende Rechtsprechung, die über eine Gesamtwürdigung einer Vielzahl von Verstößen zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl gelangen kann, mit den Anforderungen, die an die Annahme der Nichtigkeit zu stellen sind, nicht vereinbar ist (BAG v. 19.11.2003, b.. b.. O.). Die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Gesetzlich normiert ist nur die Anfechtung der Wahl bei wesentlichen Verstößen gegen Wahlvorschriften. Diese führen nur zur Unwirksamkeit der Betriebsratswahl ex nunc, wenn die Anfechtung innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses erfolgt. Bei Nichteinhaltung dieser Ausschlussfrist von zwei Wochen ist grundsätzlich auch ein nicht ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat bis zum Ablauf der regelmäßigen Amtszeit mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz, der letztlich die Funktionsfähigkeit des Betriebsrats und das Vertrauen auch der Belegschaft in die Gültigkeit der vom Betriebsrat vorgenommenen Handlungen schützen soll, ist nur dann geboten, wenn bei der Wahl des Betriebsrats so grob und offensichtlich gegen Wahlvorschriften verstoßen wurde, dass noch nicht mal mehr der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl vorliegt und das jedem Dritten, der mit den betrieblichen Verhältnissen betraut ist, dies sofort und ohne weiteres erkennbar ist (vgl. hierzu BAG v. 19.11.2003, b.. b.. O.).

Das heißt, dass weder eine Addition der Summe der Fehler noch eine Gesamtwürdigung der einzelnen Verstöße zur Nichtigkeit führen kann. Vielmehr muss bereits ein einzelner Verstoß für sich betrachtet den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn tragen (Richardi/Thüsing, 14. Auflage, §19 BetrVG, Rn. 72). Dabei ist die Annahme der Nichtigkeit, also eines groben und offensichtlichen Verstoßes, an sehr enge Grenzen geknüpft. Dies gebieten bereits Rechtssicherheitserwägungen sowie das Gebot der Rechtsklarheit. Es muss klar ersichtlich sei, ob ein Betriebsrat besteht oder nicht. Denn es liegt sowohl im Interesse des Arbeitgebers wie auch der Arbeitnehmer, dass beide darauf vertrauen können, dass der einmal eingesetzte Betriebsrat die Rechte der Arbeitnehmer wahrnimmt (Richardi, b.. b.. O., Rn. 72). Ob ein Verstoß wesentlich ist, ist vom Standpunkt eines mit den Betriebsinterna vertrauten und dem Wahlvorgang selbst bekannten objektiven Dritten zu beurteilen (Richardi, b.. b.. O. Rn. 76).

In der Rechtsprechung werden als Nichtigkeitsgründe beispielhaft anerkannt: Wahl ohne Wahlvorstand und ohne geordnetes Verfahren, Wahl des Betriebsrats durch Nichtarbeitnehmer, offene Terrorisierung der Belegschaft während des Wahlaktes, Wahl eines Betriebsrats für einen nichtbetriebsratsfähigen, bzw. nicht unter den Geltungsbereich des BetrVG fallenden Betrieb, willkürliche Zusammenziehung selbständiger Betriebe zu einem Betrieb, Wahl eines Betriebsrats für einen Betriebsteil, obwohl für diesen Betriebsteil zusammen mit anderen bereits ein gemeinsamer Betriebsrat gewählt und die Wahl nicht angefochten worden ist; Wahl eines Betriebsrats außerhalb des regelmäßigen Wahlzeitraums, ohne dass eine Ausnahmeregelung des § 13 Abs. 3. BetrVG vorlag (vgl. hierzu die Aufstellung bei Fitting, 26. Auflage, § 19 BetrVG, Rn. 5).

Gemessen an den vorgenannten Grundsätzen liegt im konkreten Fall kein Verstoß vor, der für sich betrachtet so gravierend ist, dass er zur Nichtigkeit führt. Die von der Antragstellerin behaupteten Verstöße sind - selbst wenn sie tatsächlich vorliegen würden, was an dieser Stelle aber dahinstehen kann - allesamt nicht zur Annahme der Nichtigkeit geeignet. Keiner der Verstöße ist so gravierend, dass ihm die Unwirksamkeit auf der Stirn geschrieben steht.

Das gilt zunächst für den unstreitig vorliegenden Verstoß gegen § 10 Abs. 1 WO. Der Wahlvorstand hat nicht durch ein Losverfahren die Reihenfolge der Ordnungsnummern, die den eingereichten Vorschlagslisten zugeteilt werden, ermittelt. Dieser Verstoß führt nicht zur Annahme einer Nichtigkeit. Weil es sich insgesamt nur um zwei Vorschlagslisten handelt, dürfte im Übrigen bereits fraglich sein, ob dieser Verstoß überhaupt geeignet wäre, die Anfechtung einer Wahl zu begründen.

Auch der behauptete Verstoß gegen § 3 Abs. 5. WO, nämlich, dass das Wahlausschreiben lediglich eine Woche ausgehangen haben soll und nicht, wie es § 3 Abs. 5. WO vorsieht, vom Tage des Erlasses bis zum letzten Tag der Stimmabgabe an einer oder mehreren geeigneten Stellen vom Wahlvorstand auszuhängen hat, würde - läge der Verstoß tatsächlich vor - nicht zur Nichtigkeit der Wahl führen, ggfls. aber, da es sich um eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren handelt, zur Anfechtbarkeit.

Gleiches gilt auch für die weiteren behaupteten Verstöße gegen § 3. Abs. 5 WO, § 5. Abs. 1 WO.

Auch eine generelle Anordnung einer Briefwahl führt jedenfalls nicht zur Nichtigkeit einer Wahl.

Mangels eines einzelnen ganz gravierenden Unwirksamkeitsgrundes war der Antrag, gerichtet auf Feststellung der Nichtigkeit der Wahl, insoweit zurückzuweisen. Dabei ist im Tenor des Beschlusses versehentlich unterblieben, die Unbegründetheit des Hauptantrages zu tenorieren. Die Teilzurückweisung ergibt sich letztlich aber bereits daraus, dass eine Entscheidung über den Hilfsantrag, der für den Fall der Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit des Hauptantrages gestellt wurde, ergangen ist.

3..

Der Antrag in Gestalt des Hilfsantrages ist zulässig und begründet.

b..

Die Antragstellerin ist als eine im Betrieb der Beteiligten zu 3) vertretene Gewerkschaft anfechtungsberechtigt iSv. § 19 Abs. 3. Satz 1 BetrVG.

Die Anfechtung ist innerhalb der in § 19 Abs. 3. Satz 3. BetrVG normierten Zweiwochenfrist, die vom Tag der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet wird, erklärt worden. Tag der Bekanntgabe des Wahlergebnisses war der 27.03.2014, der Antragseingang beim Arbeitsgericht erfolgte am 10.04.2014.

Die Betriebsratswahl vom 26.03.2014 ist unwirksam. Die Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 BetrVG liegen vor.

§ 19 Abs. 1 BetrVG bestimmt, dass die Betriebsratswahl angefochten werden kann, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Sowohl die §§ 9 - 18 BetrVG als auch die Wahlordnung enthalten Vorschriften über das Wahlverfahren. Nicht jeglicher Verstoß gegen eine Wahlvorschrift führt zur Anfechtbarkeit. Vielmehr muss gegen solche Vorschriften verstoßen worden sein, die für die Anwendung der Grundsätze des Gesetzes von wesentlicher, nicht nur förmlicher Bedeutung sind.

aa.

Indem der Wahlvorstand für alle Beschäftigten der Beteiligten zu 3) Briefwahl angeordnet hat, liegt ein wesentlicher Verstoß gegen das Wahlverfahren vor.

Ein wesentlicher Verstoß gegen das Wahlverfahren ist anzunehmen, wenn gegen die Bestimmung des § 24 Wahlordnung 2001 verstoßen wird. § 24 WO regelt die Voraussetzungen, unter denen die Wahlberechtigten ihre Stimme durch Briefwahl abgeben können, wobei die Aufzählung abschließend ist. Entweder muss gemäß § 24 Abs. 1 WO der Wahlberechtigte im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb zur persönlichen Stimmabgabe verhindert sein, oder es muss sich um einen Betriebsteil bzw. Kleinbetrieb handeln, der räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt ist, so dass der Wahlvorstand die schriftliche Stimmabgabe beschließen kann, § 24 Abs. 3 WO.

Die generelle Anordnung von Briefwahl ist unzulässig. Durch die Briefwahl ist es dem Wählenden selbst aufgegeben, insbesondere für die Einhaltung des Wahlgeheimnisses Sorge zu tragen (LAG Schleswig-Holstein v. 18.03.1999 - 5. TaBV 51/98 - NZA-RR 1999, 523). Durch die persönliche Stimmabgabe sollen Wahlmanipulationen weitestgehend ausgeschlossen werden. Vor diesem Hintergrund hat die Art der Stimmabgabe bei den Wahlen zum Betriebsrat in der Wahlordnung eine nähere Ausgestaltung gefunden, die eine Briefwahl nur eingeschränkt zulässt (BAG v. 27.01.1993 - 7 ABR 37/92 - NZA 1993, 949 ff.). Das bedeutet, dass eine Betriebsratswahl wegen Verstoßes gegen § 24 WO dann unzulässig ist, wenn sie für alle Arbeitnehmer als Briefwahl durchgeführt wird, ohne dass die Voraussetzungen des § 24 WO 2001 vorliegen (LAG Schleswig-Holstein v. 18.03.1999 - 5. TaBV 51/98 - NZA-RR 1999, 525 ff., wobei diese Entscheidung noch zu § 26 WO 1972 erging; LAG Düsseldorf v. 08.04.2011 - 10 TaBV 79/10; LAG Niedersachsen v. 09.03.2011 - 17 TaBV 41/10 - juris; Richardi/Thüsing, b.. b.. O., § 19 BetrVG, Rn. 26; Fitting, b.. b.. O., § 19 BetrVG, Rn. 22).

Der Wahlvorstand hat für alle Beschäftigten die generelle Briefwahl angeordnet, obwohl die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Damit liegt ein wesentlicher Verstoß gegen das Wahlverfahren vor. Weder waren sämtliche wahlberechtigte Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert, ihre Stimme persönlich abzugeben noch lagen die Voraussetzungen des § 24 Abs. 3 WO 2001 vor. § 24 Abs. 3 WO 2001 ermöglicht für Betriebsteile und Kleinstbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind, die Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe. Außerhalb des Anwendungsbereiches von § 24 Abs. 3 WO 2001 ist ein pauschaler Beschluss des Wahlvorstandes, allen Arbeitnehmern die Möglichkeit einzuräumen, ihre Stimme schriftlich abzugeben, nicht zulässig (LAG Düsseldorf v. 08.04.2011, b.. b.. O.).

Im konkreten Fall ergibt sich der Verstoß gegen § 24 WO 2001 aus folgenden Erwägungen:

Bereits für die Beschäftigten im U. - dort befindet sich die Verwaltung der Beteiligten zu 3) und dort sind zwischen 40 und 50 Mitarbeiter tätig - hätte keine generelle Briefwahl angeordnet werden dürfen. Der insoweit erfolgte Vortrag, dass es sich im Verhältnis zur Gesamtzahl der Beschäftigten nur um einen geringen Anteil an Arbeitnehmern, nämlich um weniger als 3,5 Prozent handelt und deshalb eine generelle Briefwahl erlaubt sein müsste, überzeugt die Kammer nicht. Die Anordnung von Briefwahl steht gerade nicht im Belieben des Wahlvorstandes, sondern der Wahlvorstand ist an die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 24 WO gebunden. Die Anordnung genereller Briefwahl ohne Vorliegen der Voraussetzungen ist unzulässig. Durch die persönliche Stimmabgabe sollen Wahlmanipulationen weitestgehend ausgeschlossen werden, wobei es bei einer Briefwahl dem Wählenden selbst aufgegeben wird, für die Einhaltung des Wahlgeheimnisses Sorge zu tragen. Wegen der mit einer Briefwahl verbundenen Gefahren hat der Gesetzgeber jene nur eingeschränkt zugelassen (BAG v. 27.01.1993, b.. b.. O.; LAG Düsseldorf v. 08.04.2011, b.. b.. O.).

Auch für die übrigen Beschäftigten der Beteiligten zu 3) hätte keine generelle Briefwahl angeordnet werden dürfen, jedenfalls nicht für diejenigen, deren Arbeitsstätte sich lediglich bis zu 6,5. km von der Verwaltung im U. entfernt befindet. Nach dem Vortrag des Betriebsrats ist die Arbeitsstätte Messe F. 6,5. km von der Zentrale entfernt, das Museum Folkwang 5.,7 km, das Rathaus 5. km. Warum auch für diese Mitarbeiter Briefwahl angeordnet worden ist, erschließt sich der Kammer nicht. Zwar deckt sich der Begriff der räumlich weiten Entfernung in § 24 WO nicht mit dem in § 5. BetrVG enthaltenen gleichlautenden Begriff (so LAG Hamm v. 12.10.2007, b.. b.. O.; LAG Niedersachsen v. 09.03.2011, b.. b.. O.). Entscheidend ist vielmehr, ob es den Arbeitnehmern der außerhalb des Hauptbetriebes liegenden Betriebsteile oder Kleinstbetriebe unter Berücksichtigung der bestehenden oder ggfls. vom Arbeitgeber zur Verfügung zu stellenden zusätzlichen Verkehrsmöglichkeiten zumutbar ist, im Hauptbetrieb persönlich ihre Stimme abzugeben (LAG Hamm v. 12.10.2007 - 10 TaBV 9/07 - juris; Fitting, b.. b.. O., § 24 WO 2001, Rn. 18). Bei den genannten Entfernungen kann bereits nicht von einer räumlich weiten Entfernung gesprochen werden. Jedenfalls ist es den nicht im U. tätigen Arbeitnehmern zumutbar, im U. persönlich ihre Stimme abzugeben, zumal es sich um Entfernungen innerhalb eines Stadtgebietes handelt, welches zudem über eine gute öffentliche Verkehrsanbindung verfügt. Etwaige Befürchtungen des Beteiligten zu 3.) bzw. des Wahlvorstandes, dass die Wahlbeteiligung sinken könnte, sind kein taugliches Kriterium für die Begründung der Anordnung einer generellen Briefwahl.

Darüber hinaus liegen die Voraussetzungen des § 24 Abs. 3 WO 2001 bereits deshalb nicht vor, weil diese Mitarbeiter der Beteiligten zu 3), die nicht in der Verwaltung im U. eingesetzt sind, in keinem eigenständigen Betriebsteil der Beteiligten zu 3) beschäftigt sind.

Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 3.) ist die hiesige Fallgestaltung nicht mit derjenigen, die der Entscheidung des LAG Hamm vom 12.10.2007 - 10 TaBV 9/07 zugrunde lag, vergleichbar. In diesem Beschluss hatte das LAG Hamm mit Blick auf die Besonderheiten des Betriebes - es handelte sich um einen solchen Betrieb, bei welchem nahezu ausschließlich Zusteller von Tageszeitungen, die ihre Tätigkeit nachts ausüben, tätig sind - eine generelle Anordnung von Briefwahl gebilligt. Die Zahlenverhältnisse, die der Entscheidung des LAG Hamm zugrunde lagen, waren gänzlich andere als die vorliegenden Zahlen, blieben in der Hammer Entscheidung von 1300 Mitarbeitern lediglich sechs Außendienstmitarbeiter und zwei Frühdienstkräfte, die im Hauptbetrieb ihre Arbeit verrichten, übrig. Die Entscheidung des Betriebsrats bzw. des Wahlvorstandes, für diese acht Mitarbeiter ebenfalls Briefwahl anzuordnen, überschritt, so das LAG Hamm, das dem Wahlvorstand zustehende Ermessen nicht. Vorliegend jedoch sind von 1450 wahlberechtigten Arbeitnehmern ca. 40 bis 50 in der Zentrale im U. tätig, weitere jedenfalls mehr als 200 Mitarbeiter in Arbeitsstätten eingesetzt, die eine Entfernung von höchstens 6,5. km zum U. aufweisen.

Soweit der Beteiligte zu 3.) für die Rechtfertigung der generellen Briefwahl anführt, dass die Mitarbeiter sehr unterschiedliche Arbeitszeiten hätten und zum Teil auch in der Nachtschicht beschäftigt seien, ist auch dies kein Grund, eine allgemeine Briefwahl anzuordnen. Der Wahlvorstand muss die Öffnungszeiten des Wahllokals für die persönliche Stimmabgabe auf die Arbeits- und Schichtzeiten des Betriebes einrichten. Dies ist einem aus drei Mitgliedern bestehenden Wahlvorstand, dem es zudem freisteht Wahlhelfer zu bestellen, auch zumutbar. Im Übrigen ist es den Arbeitnehmern, die im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert sind möglich, nach § 24 Abs. 1 WO Briefwahl zu beantragen (so LAG Niedersachsen v. 09.03.2011, b.. b.. O.).

bb.

Die Anfechtung der Wahl ist nicht nach § 19 Abs. 1 letzter HS. BetrVG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn die Verstöße das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnten. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (so die Rspr. des BAG, beispielhaft für viele BAG v. 21.01.2009 - 7 ABR 65/07 - AP Nr. 61 zu § 19 BetrVG). Dies betrifft vordergründig solche Fallgestaltungen, in denen etwa die Berücksichtigung nicht wahlberechtigter Arbeitnehmer oder die Nichtbeteiligung wahlberechtigter Arbeitnehmer rechnerisch die Reihenfolge der der Gewählten nicht ändern kann (LAG Niedersachsen v. 09.03.2011, b.. b.. O.).

Bei der gebotenen hypothetischen Betrachtung (Wahl ohne Verstoß) kann unter Berücksichtigung der konkreten Umstände nicht angenommen werden, dass eine persönliche Stimmabgabe zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei persönlicher Stimmabgabe sowohl die Wahlbeteiligung wie auch die Wahl selbst anders ausgefallen wäre. Durch die persönliche Stimmabgabe sollen insbesondere Wahlmanipulationen verhindert werden. Im Übrigen kommt es bei Zulassung einer schriftlichen Stimmabgabe zu zeitlich versetzten Wahlen, wobei es nicht ausgeschlossen ist, dass Arbeitnehmer anders votiert hätten, wenn sie erst am Wahltag ihre Stimme persönlich abgegeben hätten.

cc.

Ob weitere Verstöße gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren vorliegen, konnte im Ergebnis dahinstehen, da die Betriebsratswahl bereits aufgrund der generellen Anordnung der Briefwahl für unwirksam zu erklären war.

III.

Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei, vgl. § 3. Abs. 3. GKG.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen diesen Beschluss kann von allen Beteiligten Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

M.-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211 7770-2199

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 3.. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 3. bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

- Dr. Hagedorn -