Arbeitsgericht Essen, 4 BV 41/13

G r ü n d e :

Die Arbeitgeberin begehrt mit dem von ihr am 05.04.2013 eingeleiteten Verfahren die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats (Beteiligter zu 2) zu einer außerordentlichen Kündigung, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist, des Betriebsratsmitglieds U. (Beteiligter zu 3) sowie dessen Ausschluss aus dem Betriebsrat.

Die Antragstellerin betreibt in F. ein Krankenhaus. Herr N. ist freigestelltes Betriebsratsmitglied und seit dem 01.04.1993 bei der Arbeitgeberin in der EDV-Abteilung tätig gewesen. Auf das Beschäftigungsverhältnis findet der TVöD Anwendung. Im Jahre 2012 haben die Arbeitgeberin und Herr N. eine wöchentliche Arbeitszeit von 31 Stunden vereinbart.

Die Arbeitgeberin wirft Herrn N. vor, seit dem 22.08.2012 wiederholt dem Betrieb unentschuldigt ferngeblieben zu sein, um als Referent für die Gewerkschaft w. Seminare abzuhalten. Außer am 22.08.2012 war der Beteiligte zu 3) in der Zeit vom 15. bis zum 19.10.2012 nicht anwesend, sondern leitete das Seminar "Basiswoche Schichtplanfibel" im w. Bildungszentrum V.. Zunächst hatte Herr N. für diesen Zeitraum unbezahlten Sonderurlaub beantragt, was die Arbeitgeberin abgelehnt hatte. Den von ihm eingereichten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Arbeitgeberin nahm Herr N. in der Sitzung vom 10.10.2012 zurück (Az.: 6 Ga 38/12). Unter dem 26.10.2012 erteilte die Arbeitgeberin Herrn N. sowohl wegen des Fernbleibens am 22.08.2012 als auch wegen des Nichterscheinens in der Zeit vom 15. bis zum 19.10.2012 jeweils eine Abmahnung (Kopie der Schreiben Bl. 31 und 33 d. A.). In der Zeit vom 29. bis 31.10.2012, am 07.11.2012, am 08.11.2012, am 12.11.2012 sowie in der Zeit vom 10. bis 14.12.2012 erschien der Beteiligte zu 3) wiederum nicht im Krankenhaus. Die Arbeitgeberin mahnte Herrn N. jeweils ab (Kopien der Schreiben Bl. 41, 43 und 47 d. A.), wobei die Abmahnung vom 08.01.2013 Herrn N. letztmalig aufforderte, sich zukünftig arbeitsvertragskonform zu verhalten.

Dennoch habe Herr N. in der Zeit vom 18.bis 22.03.2013 sich nicht im Krankenhaus aufgehalten, sondern stattdessen in C. auf einem vom E. und der Gewerkschaft w. veranstalteten Seminar referiert. Die Arbeitgeberin behauptet, jeweils nachdem sie von seinem Fernbleiben erfahren habe, habe sie Herrn N. zu einem Personalgespräch eingeladen. Diesen Einladungen sei er nicht nachgekommen. Lediglich am 18.12.2012 sei unstreitig sein Fernbleiben am 12.11.2012 erörtert worden. Herr N. sei in Begleitung des Betriebsratsvorsitzenden erschienen und habe eingewandt, für ihn als freigestelltes Betriebsratsmitglied würden keine verbindlichen Arbeitszeiten gelten.

Darüber hinaus habe Herr N., der unstreitig als presserechtlich verantwortlich für den Betriebsrat auftrete, in seinen Seminarunterlagen den Teilnehmern den Zugriff auf die Homepage des Betriebsrats ermöglicht, indem er Kenn- und Passwort mitgeteilt habe. Damit hätten Dritte Zugriff auf ihre Betriebsvereinbarungen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.09.2012 seien Betriebsrat und Herr N. unstreitig aufgefordert worden, die Veröffentlichung betriebsinterner Informationen zu unterlassen (Kopie des Schreiben Bl. 55 f und 57 f d. A.) Herr N. antwortete mit E-Mail vom 10.10.2012 (Ausdruck Bl. 59 d. A.) und führte aus, er habe in dem vom Prozessbevollmächtigten der Arbeitgeberin kritisierten Internetauftritt die Betriebsvereinbarungen dem allgemeinen Zugriff entzogen. Die Arbeitgeberin behauptet, noch in der 14. Kalenderwoche 2013 sei der Zugriff über die mitgeteilten Passwörter auf die Homepage des Betriebsrats und die dort eingestellten Betriebsvereinbarungen möglich gewesen und erst nach Anhörung des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung sei die Internetseite verändert worden. Bei der Adresseingabe gelange der Nutzer jetzt auf die persönliche Seite von Herrn N..

Kenntnis von dem Seminar in C. und den den Seminarteilnehmern eingeräumten Zugriffsmöglichkeiten habe sie, behauptet die Arbeitgeberin weiter, durch den Bericht einer beauftragten Detektei am 25.03.2013 erhalten.

Mit Schreiben vom 28.03.2013 beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen, hilfsweise außerordentlichen fristgerechten Kündigung (Kopie des Schreibens Bl. 61 ff d. A.). Mit Schreiben vom 02.04.2013 lehnte der Betriebsrat die Zustimmung ab (Kopie Bl. 68 d. A.)

Die Arbeitgeberin vertritt die Auffassung, die fristlose Kündigung von Herrn N. sei wegen unentschuldigten Fehlens, eigenmächtiger Urlaubnahme und Erschleichens des auf diese Zeiträume entfallenden Arbeitsentgeltes berechtigt, so dass die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen sei. Auch ein freigestelltes Betriebsratsmitglied habe während der üblichen Betriebszeiten anwesend zu sein und sich beim Arbeitgeber abzumelden, wenn es während der Arbeitszeit den Betrieb verlassen wolle. Die Kündigung sei auch verhältnismäßig, insbesondere nachdem sie Herrn N. unstreitig siebenmal abgemahnt habe. Entsprechendes gelte für die hilfsweise auszusprechende außerordentliche Kündigung mit der der längsten tariflichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist. Sie bestreite, dass sie mit Herrn N. in der Vergangenheit eine Vereinbarung getroffen habe, wonach er generell und stets berechtigt sei, an Gewerkschaftsveranstaltungen teilzunehmen und während dieser Zeit dem Betrieb fernbleiben könne.

Auch der Ausschluss aus dem Betriebsrat sei gerechtfertigt. Das unentschuldigte Fehlen, um einer Tätigkeit als Dozent nachzugehen, stelle zugleich eine Amtspflichtverletzung dar.

Schließlich habe Herr N. durch die Veröffentlichung von Betriebsinterna gegen seine Geheimhaltungspflicht nach § 79 BetrVG verstoßen und zugleich das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 BetrVG verletzt. Die Pflichtverletzung sei auch grob, weil er entgegen seiner ausdrücklichen Unterlassenserklärung das Verbot arglistig umgangen habe.

Mit Schriftsatz vom 04.07.2013, Eingang 05.07.2013 führt die Arbeitgeberin zur Begründung ihres Antrags weiter an, dass das Betriebsratsmitglied N. auch in der Zeit vom 15.04. 2013 bis zum 19.04. 2013 und in der Zeit vom 10.06. bis 14.06.2013 einer Referententätigkeit nachgegangen sei. Zu diesen Vorgängen hörte sie den Betriebsrat ergänzend an, der jeweils schriftlich widersprochen hat (Kopien der jeweiligen Schreiben Bl. 105 - 113 d. A.).

Die Arbeitgeberin beantragt,

1.Die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen und fristlosen sowie zu hilfsweisen außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Beteiligten zu 3) zu ersetzen;

2.den Beteiligten zu 3) wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten aus dem Betriebsrat auszuschließen.

Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen,

die Anträge zurückzuweisen.

Der beteiligte Betriebsrat macht geltend:

Ihr freigestelltes Betriebsratsmitglied, Herr N., habe zu keiner Zeit unentschuldigt gefehlt oder eigenmächtig Urlaub genommen. Unstreitig habe er über viele Jahre hinweg eine unbezahlte Arbeitsbefreiung erhalten, um für die Gewerkschaft w. Schulungen abzuhalten. Mit Schreiben vom 19.04.2012 habe die Arbeitgeberin unstreitig mitgeteilt, dass letztmalig für die Zeit vom 16.04.2012 bis 20.04.2012 ein solcher Sonderurlaub genehmigt würde, die bisherige Praxis würde aber nicht fortgeführt und künftig keine Sonderurlaubsanträge mehr genehmigt. Damit, so die Behauptung des Betriebsrats, habe Herr N. dafür abgestraft werden sollen, dass er angeblich dafür gesorgt habe, dass die von einer Kommission nahezu unterschriftsreif ausgehandelten Arbeitszeitmodelle vom Betriebsrat nach seiner Rückkehr von einer Arbeitsbefreiung nicht als Betriebsvereinbarung abgeschlossen worden seien.

Nach der Ankündigung der Arbeitgeberin habe Herr N. unstreitig mit Billigung der Arbeitgeberin seine wöchentliche durchschnittliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden auf 31 Stunden verringert mit Wirkung vom 01.09.2012. Die Verteilung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit sei zu keinem Zeitpunkt vereinbart worden. Herr N. habe sich an der Betriebsvereinbarung vom 20.03.2012 (Kopie Bl. 120 d. A.) orientiert, die für alle Beschäftigten des Krankenhauses mit Ausnahme der Ärzte gelte. Diese sehe einen Ausgleichszeitraum von 16 Wochen vor. Herr Michels habe in der Zeit vom 08.10.2012 bis zum 27.01.2013 insgesamt 497,6 Stunden gearbeitet gegenüber 496 Stunden, die er bei einer 31 Stunden-Woche habe ableisten müssen. In der anschließenden Periode vom 28.10.2013 bis zum 19.05.2013 habe er 510 Stunden geleistet.

Für die Anwesenheit von Herrn N. könne nicht auf die Arbeitszeiten in der Verwaltung abgestellt werden. Ein Krankenhaus sei rund um die Uhr in Betrieb und der Betriebsrat müsse auch während der Nacht, an Feiertagen und an Wochenenden zur Verfügung stehen. Er müsse sich davon überzeugen können, dass auch Dauernachtwochen, die ihnen zustehenden Pausen nehmen könnten. Einigungsstellenverfahren hätten auch schon einmal bis abends 20.00 Uhr angedauert.

Er habe in Absprache mit ihrem Vorsitzenden, Herrn Altenschmidt, seine Arbeitszeit im Rahmen des 16-wöchigen Ausgleichszeitraums aufgeteilt. Zeiten hoher Inanspruchnahme hätten dazu geführt, dass Herr N. auch einmal für eine ganze Woche nicht habe im Betrieb erscheinen müssen. Er schulde, so die Auffassung des Betriebsrats, keine tägliche Anwesenheit im Betrieb von Montag bis Freitag. Denn dies sei nicht vereinbart worden. Wenn ihn die Arbeitgeberin zu einer Stellungnahme zu einem bestimmten Kalendertag aufgefordert habe, habe er regelmäßig darauf hingewiesen, dass er nicht bereit sei, dem Arbeitgeber über seine Amtstätigkeit oder seine Freizeit Rechenschaft zu leisten.

Der Betriebsrat macht weiter geltend, Herr N. habe auch nicht gegen seine Geheimhaltungspflicht nach § 79 BetrVG verstoßen. Dies schon deshalb nicht, weil Betriebsvereinbarungen keine Betriebsgeheimnisse darstellten. Die Arbeitgeberin selbst mache die Betriebsvereinbarungen über ihr Intranet auch sämtlichen Mitarbeitern des N. in T. zugänglich.

Das beteiligte Betriebsratsmitglied macht geltend:

Es bestehe eine Vereinbarung zwischen der Arbeitgeberin und ihm, wonach er für die Teilnahme an gewerkschaftlichen Seminaren ohne Bezahlung freigestellt werde. Diese habe die Arbeitgeberin gebrochen, weil der Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zunächst nicht unterzeichnet habe, um seine Rückkehr aus dem Sonderurlaub abzuwarten und sie sodann abgelehnt habe. Diese Begründung, so seine Auffassung, zeige, dass die Arbeitgeberin sein Verhalten in einer Betriebsratsabstimmung habe sanktionieren wollen. Dies verstoße gegen § 78 BetrVG. Gleichwohl habe er darauf reagiert und seine Arbeitsverpflichtung unstreitig auf 31 Wochenstunden reduziert. Gleichzeitig habe er ein Arbeitsgerichtsverfahren angestrengt, um die Berechtigung zur Teilnahme an Seminaren klären zu lassen.

Im Rahmen seiner Teilzeitbeschäftigung habe er sich nur zu den betriebsüblichen Arbeitszeiten für Betriebsratstätigkeit bereit zu halten. Darunter seien alle Zeiten zu verstehen, in denen im Betrieb der Arbeitgeberin oder in einzelnen Betriebsabteilungen gearbeitet werde. Bei der Verteilung habe er pflichtgemäßes Ermessen auszuüben, auch eine mehrtägige Abwesenheit sei deshalb aber nicht ausgeschlossen.

Die Weitergabe von Betriebsvereinbarungen stelle keine Pflichtverletzung dar. Diese seien nicht geheim zu halten, sondern an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen. Keinem Arbeitnehmer sei es untersagt, diese abzuschreiben. Ebenso wenig sei es Betriebsratsmitgliedern untersagt, diese als Beispiel an andere Betriebsräte weiterzugeben.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze einschließlich der dazu überreichten Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingereichten Anträge sind nicht begründet.

Das dem Beteiligten zu 3), dem freigestellten Betriebsratsmitglied N., vorgeworfene Verhalten rechtfertigt auf Grund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen keine fristlose Kündigung und auch nicht seinen Ausschluss aus dem Betriebsrat.

Gem. § 103 Abs. 2 Satz 1BetrVG in Verbindung mit § 15 KSchG ist die verweigerte Zustimmung des Betriebsrats zu einer außerordentlichen Kündigung nur dann zu ersetzen, wenn ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB vorliegt. Ob dies der Fall ist, ist an Hand aller Umstände des Falles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu prüfen.

In einem ersten Schritt ist festzustellen, ob das Verhalten des betroffenen Arbeitnehmers an sich geeignet ist, um einen wichtigen Grund zur Kündigung zu bilden, an den sich in einem zweiten Schritt die Prüfung der Umstände des konkreten Falles und die Abwägung der beiderseitigen Interessen anschließt. Hierbei ist der dem Kündigungsschutzrecht immanente Ultima-Ratio-Gedanke zu beachten.

Das unentschuldigte Fehlen, insbesondere wenn es um mehr als einen Tag geht oder dieses Verhalten sich wiederholt, ist als wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung an sich geeignet (vgl. KR-Fischermeier, 10. Auflage, § 626 BGB Randnummer 409) ebenso der eigenmächtige Urlaubsantritt (KR-Fischermeier, § 626 BGB Randnummer 452 jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Diese Überlegungen lassen sich jedoch nach Auffassung der Kammer nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Denn im Kern streiten die Beteiligten über die Frage, welche betriebsübliche Arbeitszeit für die Anwesenheitspflicht des freigestellten Betriebsratsmitglieds N. als maßgeblich zugrundezulegen ist und welchen Spielraum Betriebsrat und Herr N. nutzen können, um eine zeitliche Mehrbelastung zu bestimmten Zeiten durch Freizeit auszugleichen.

Auf den Vorwurf, Herr N. habe sich Vergütung für nicht geleistete Betriebsratstätigkeit erschlichen, lässt sich der Antrag der Arbeitgeberin nicht mit Erfolg stützen. Hierzu hätte sie konkret vortragen müssen, dass die Anwesenheitszeiten von Herrn N. in den von ihm genannten Zeiträumen hinter den vertraglich geschuldeten Anwesenheitszeiten zurückgeblieben wären. Sowohl der Betriebsrat als auch Herr N. haben angegeben, im Zeitraum vom 08.10.2012 bis zum 27.01.2013 und im Zeitraum vom 28.10.2013 bis zum 19.05.2013 jeweils die durchschnittliche Anwesenheitszeit von 31 Wochenstunden überschritten zu haben. Da die Arbeitgeberin für das Vorliegen eines wichtigen Grundes in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig ist, müsste sie konkret darlegen, dass Herr N. seiner Anwesenheitspflicht bewusst nicht nachgekommen ist und gleichwohl die vertraglich vereinbarte Vergütung in vollem Umfang eingenommen hat. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass der Arbeitgeberin der Einblick in die Tätigkeit der Betriebsratsmitglieder fehlt. Zwar unterliegt ein freigestelltes Betriebsratsmitglied keinem Direktionsrecht des Arbeitgebers und dieser kann von einem freigestellten Betriebsratsmitglied keinen Tätigkeitsbericht verlangen (Fitting, 26. Auflage, § 38 Randnummer 77 und 82). Da Herr N. jedoch an mehreren Tagen dem Betrieb gänzlich ferngeblieben ist, kann die Arbeitgeberin von ihm zumindest stichwortartige Angaben darüber verlangen, dass er in den von ihm genannten Zeiträumen im vertraglich geschuldeten zeitlichen Umfang Betriebsratstätigkeiten ausgeübt hat.

Hinsichtlich der Anwesenheitsverpflichtungen eines freigestellten Betriebsratsmitglieds ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

Das freigestellte Betriebsratsmitglied hat sich im Rahmen seines arbeitsvertraglichen Zeitvolumens während der betriebsüblichen Arbeitszeit für Betriebsratstätigkeit bereit zu halten. Die Lage der Arbeitszeit richtet sich aber nicht mehr nach der ursprünglichen arbeitsvertraglichen Vereinbarung, sondern nach dem Maßstab der Betriebsratsarbeit. Das freigestellte Betriebsratsmitglied kann seine Tätigkeit so einteilen, wie es seiner Ansicht nach zur Durchführung seiner Aufgaben am besten erscheint (Fitting, § 38 Randnummer 78; LAG Düsseldorf Beschluss vom 26.05.1993 - 18 Sa 393/93 Leitsatz 2, juris). Die Einteilung hat allerdings nach pflichtgemäßem Ermessen zu erfolgen, unter Berücksichtigung der mit dem Amt verbundenden Aufgaben sowie der Belange der Belegschaft und des Betriebes (GK-Weber, 9. Auflage, § 38 Randnummer 78). Ferner ist auch insoweit zu beachten, dass die Freistellung nur der ordnungsgemäßen Wahrnehmung von Aufgaben des Betriebsrats dient (GK-Weber a.a.O. Randnummer 82 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Mit diesen Grundsätzen ist das tageweise Fernbleiben vom Betrieb, um Seminare für die Gewerkschaft w. abzuhalten nicht zu vereinbaren.

Auch wenn man Herrn N. zubilligt, seine Anwesenheitszeit im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens selbst festzulegen und dabei auch auf den Ausgleichszeitraum der Betriebsvereinbarung zurückzugreifen, hat sich die Einteilung daran zu orientieren, was für die ordnungsgemäße Durchführung seiner Aufgaben erforderlich ist. Für die Überschreitung der durchschnittlich geschuldeten wöchentlichen Arbeitszeit müssen deshalb auch in der Betriebsratsarbeit liegende Gründe maßgeblich sein. In diese Richtung argumentieren Betriebsrat und Herr N., wenn sie darauf verweisen, dass ein Krankenhaus "rund um die Uhr" geöffnet sei und daraus im Einzelfall die Verpflichtung des Betriebsrats erwachsen könne, sich während der Nachtschicht im Betrieb aufzuhalten und dass Zeiten hoher Inanspruchnahme dazu geführt hätten, dass er auch einmal für eine ganze Woche nicht im Betrieb habe erscheinen müssen. Tatsächlich ist zur Überzeugung des Gerichts die Verfahrensweise von Betriebsrat und Herrn N. genau umgekehrt gewesen. Die Zeiten, an denen Herr N. sich nicht im Betrieb aufhalten wollte, haben schon erhebliche Zeit vor ihrer Inanspruchnahme und unabhängig von Notwendigkeiten der Betriebsratsarbeit festgestanden. Denn bereits im Januar 2013 stand zum Beispiel für Herrn N. fest, dass er in der Zeit vom 11.11.2013 bis zum 15.11.2013 ein Seminar würde leiten wollen. In dem von ihm angestrengten einstweiligen Verfügungsverfahren 6 Ga 38/12 hat er erklärt, die Nachricht, dass das angekündigte Seminar in der Zeit vom 15. bis 19.10.2012, tatsächlich stattfinden werde, habe ihn am 10.08.2012 erreicht und ergänzend ausgeführt, die Jahresplanung für die Seminare würde üblicherweise am Ende des Vorjahres gemacht, tatsächlich kämen aber nur 50 bis 60 % der Seminare zur Durchführung. Die Zeiträume, wann er 2013 wegen seiner Dozententätigkeit für Betriebsratsarbeit nicht zur Verfügung stehen würde, waren demnach bereits Ende 2012 absehbar, nur noch nicht ihr Gesamtumfang und die konkreten Einzelseminare. Daraus resultierte dann der Umfang der Stunden, die im Ausgleichszeitraum erarbeitet werden müssten, um den Durchschnittswert von 31 Wochenstunden einhalten zu können.

Eine Freistellung über fünf Tage, die dazu dient, Seminare abzuhalten, die zeitlich lange im Voraus geplant worden sind, verträgt sich nicht mit dem Wunsch des Betriebsrats, "dass seine Freigestellten die vielen akut auftretenden Beratungs- und Regelungsbedarfe zeitnah abarbeiten" (so der Betriebsrat in seinem Ablehnungsbeschluss vom 23. 04. 2013 - Bl. 107 d. A.).

Ein Fernbleiben vom Betrieb über einen Zeitraum von praktisch einer Arbeitswoche berührt auch in deutlicher Weise die Interessen der Arbeitgeberin, denn es können jederzeit Beteiligungstatbestände auftauchen, die die Anwesenheit des freigestellten Betriebsratsmitglieds erforderlich machen, weil er zum Beispiel dafür zuständig ist, aus Sicht des Betriebsrats gesetzes- und tarifkonforme Arbeitszeitpläne zu erstellen. Aus diesem Grund ist Herr N. verpflichtet, eine derartig lange Abwesenheit nicht nur mit dem Betriebsrat, sondern auch mit der Arbeitgeberin abzustimmen und abzuklären, ob aus ihrer Sicht sachliche Gründe, die die Betriebsratstätigkeit betreffen, seiner Abwesenheit entgegenstehen.

Ob die Festlegung der Anwesenheitszeiten eines freigestellten Betriebsratsmitglieds auch nach § 87 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist, ist angesichts des fehlenden Direktionsrechts des Arbeitsgebers zu bezweifeln, aber jedenfalls gem. § 2 Abs. 1 BetrVG wäre auch der Betriebsrat verpflichtet, eine so langfristige Abwesenheit mit der Arbeitgeberin abzustimmen.

Herr N. selbst ist trotz seiner Freistellung auch arbeitsvertraglich grundsätzlich verpflichtet, sich zu den betriebsüblichen Zeiten im Betrieb bereit zu halten. Eine von der betriebsüblichen Praxis abweichende Abwesenheit aus dem Betrieb von einer Woche, ohne dass ein sich aus der Betriebsratsarbeit selbst ergebender Grund dafür vorliegen würde, hätte mit der Arbeitgeberin vereinbart bzw. abgestimmt werden müssen. Da er dies unterlassen hat, hat er seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verletzt.

Zusätzlich hat Herr N. seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen jeweils in den Fällen verletzt, in denen er seine Abwesenheit der Arbeitgeberin nicht mitgeteilt hat. Zwar besteht für das freigestellte Betriebsratsmitglied grundsätzlich keine Verpflichtung, sich beim Arbeitgeber an- oder abzumelden (ErfK-Koch, § 38 Randnummer 9), dies soll aber bereits dann nicht gelten, wenn das freigestellte Betriebsratsmitglied den Betrieb zeitweise verlässt, um Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen (z.B. Richardi-Thüsing, § 38 Randnummer 50 mit weiteren Nachweisen). Eine dahingehende Verpflichtung ist erst recht anzunehmen, wenn das freigestellte Betriebsratsmitglied über mehrere Tage dem Betrieb fernbleiben will.

Trotz dieser Vertragsverletzungen erscheint der Kammer unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die fristlose Kündigung unverhältnismäßig.

Auf der einen Seite liegt zwar ein erheblicher Verstoß des Beteiligten zu 3), Herrn N., gegen seine Verpflichtung, sich im Rahmen der betriebsüblichen Zeiten für Betriebsratstätigkeiten bereit zu halten und nur im Rahmen einer sachgerechten Wahrnehmung seiner Betriebsratsaufgaben, seine Tätigkeitszeiten zu flexibilisieren, sowie gegen seine Abmeldepflichten vor. Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass er dies in Abstimmung mit dem Betriebsratsvorsitzenden getan hat und dies auch, wie der Widerspruch des Betriebsrats gegen die beabsichtigte Kündigung zeigt, die Billigung des Betriebsrats gefunden hat. Des Weiteren ist davon auszugehen, dass Herr N. seine Arbeitszeitverpflichtungen dem Umfang nach erfüllt hat. Trotz der Amtsermittlungsmaxime ist es nach Auffassung der Kammer im Rahmen des § 103 BetrVG nicht ihre Aufgabe, den beteiligten Betriebsrat und Herrn N. aufzufordern, eine konkrete Zeitaufstellung vorzulegen, über deren Richtigkeit Beweis zu erheben, um dann möglicherweise die Feststellung treffen zu können, dass Herr N. seinen Arbeitszeitverpflichtungen in einem bestimmten Umfang nicht nachgekommen ist. Das Gericht hat nur den Sachverhalt zu ermitteln, der von der Arbeitgeberin vorgetragen wird. Damit verbleibt als Kündigungsgrund insoweit nur der Vorwurf, dass Herr N. seine Ausgleichszeiträume nach Ansicht des Gerichts überdehnt hat.

Schließlich fällt ebenfalls ins Gewicht, dass Auslöser für die Vorgehensweise von Herrn N. die von der Arbeitgeberin unbestritten über Jahre hinweg geübte Praxis geändert worden ist, seine Anträge auf unbezahlten Sonderurlaub zu genehmigen. Aus dieser Praxis kann zwar kein Rechtsanspruch hergeleitet werden kann, der einen unbeschränkten Anspruch auf Gewährung von Sonderurlaub für die Wahrnehmung von Dozententätigkeiten umfasst. Auch die Voraussetzungen des § 28 oder des § 29 Abs. 3 TVöD werden bei einer gewünschten Beurlaubung von 5 Tagen mehrmals pro Jahr nicht mehr erfüllt. Durch die jahrelange Praxis ist jedoch eine Selbstbindung der Arbeitgeberin eingetreten. Sie hat zu erkennen gegeben, dass sie die Aktivitäten von Herrn N. grundsätzlich als berechtigte Interessen, auf die sie Rücksicht zu nehmen bereit ist, im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB anerkennt. Das wiederum hat zur Folge, dass sie Urlaubsanträge nur ablehnen darf, wenn mindestens gleichrangige konkrete eigene Interessen einer Genehmigung entgegenstehen.

Das Abstimmungsverhalten des Betriebsrats im Anschluss an die Verhandlungen über Arbeitszeiten in der Orthopädie begründet kein sachliches Interesse der Arbeitgeberin, die Gewährung von Sonderurlaub grundsätzlich abzulehnen.

Der Beschluss, die von einer Kommission ausgehandelte und für zustimmungsfähig gehaltene Arbeitszeitregelung nicht als Betriebsvereinbarung abzuschließen, ist von der Mehrheit des Betriebsrats getroffen worden. Was sich am Verlauf und insbesondere an dem aus Sicht der Arbeitgeberin sicherlich enttäuschenden Ergebnis geändert haben würde, wenn Herr N. keinen Sonderurlaub mehr erhielte, ist nicht zu erkennen.

Auch der zweite von der Arbeitgeberin erhobene Vorwurf, Herr N. habe entgegen ausdrücklicher Anweisung, Betriebsvereinbarungen auf einer Homepage veröffentlich und Dritten den Zugriff auf die Betriebsvereinbarungen ermöglich, rechtfertigt keine fristlose Kündigung.

Die Kammer schließt sich in diesem Punkt den Überlegungen des LAG Hamm in seinem Beschluss vom 30.09.2011 - 10 Sa 471/11 an. Darin führt es aus, dass die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht an sich geeignet ist, um auch bei Betriebsratsmitgliedern eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Die Weitergabe einer Betriebsvereinbarung an Betriebsräte anderer Unternehmen falle jedoch nicht unter diesen Grundsatz, weil Betriebsvereinbarungen, da sie an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen sind, nicht als geheimhaltungsbedürftiges Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis anzusehen seien (LAG Hamm a.a.O., juris Randnummern 118 und 119).

Nicht mit Erfolg kann sich der Betriebsrat allerdings in diesem Zusammenhang darauf berufen, dass die Arbeitgeberin selbst auch den Mitarbeitern des M. Krankenhauses den Zugriff auf das Intranet ermöglicht habe. Unstreitig handelt es sich v beim M. Krankenhaus um eine Einrichtung, zu der die Arbeitgeberin in einer rechtlichen Beziehung steht, auch wenn deren rechtliche Einordnung und Intensität von den Beteiligten unterschiedlich gesehen wird. Mit der Weitergabe von Informationen an diesen Personenkreis lässt sich die Einräumung von Zugriffsrechten an beliebige Dritte, die an einem Seminar teilnehmen, nicht vergleichen. Auch aus der Tatsache als solcher, dass die Arbeitgeberin mit der Einbindung des Lutherhauses in das Intranet Betriebsratsinformationen weitergegeben hat, lässt sich nicht die Befugnis ableiten, ohne oder gegen Willen der Arbeitgeberin, betriebsinterne Informationen an Dritte weiterzugeben. Dennoch hat sie durch die Aushänge an den Schwarzen Brettern und die Einbeziehung des Lutherhauses deutlich gemacht, dass sie kein Interesse daran hat, dass die Möglichkeit zur Kenntnisnahme durch betriebsfremde Dritte ausgeschlossen wird. Denn durch diese Form der Weitergabe besteht die Möglichkeit, dass die Informationen beliebigen Dritten zugänglich werden.

Die Arbeitgeberin hätte deshalb im Einzelnen vortragen müssen, welche betriebsinternen Informationen Herr Michels durch seine Vorgehensweise an Dritte weitergegeben haben soll, bei denen sie ein schutzwürdiges Interesse hat, dass sie betriebsintern bleiben. Betriebsvereinbarungen generell zählen nicht dazu. Auch in den von der Arbeitgeberin angeführten Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Hessen, 9 TaBV 190/03 und des Arbeitsgerichts Paderborn, 1 BV 35/97 ging es um die Veröffentlichung von betriebsinternen bzw. betriebsratsinternen Vorgängen. Betriebsvereinbarungen dürften jedoch in aller Regel keine derartigen Informationen enthalten.

Eine außerordentliche, verhaltensbedingte Kündigung mit Auslauffrist ist gegenüber Betriebsratsmitgliedern grundsätzlich ausgeschlossen (BAG 21.06.2012, 2 AZR 343/11, juris Orientierungssatz 1 und Randnummer 12).

Aus den vorangegangenen Überlegungen ist das Verhalten des Beteiligten zu 3), Herrn N., auch nicht als so schwerwiegende Verletzung seiner Amtspflichten anzusehen, um seinen Ausschluss aus dem Betriebsrat gem. § 23 BetrVG zu rechtfertigen. Insoweit ist noch einmal darauf zu verweisen, dass die sachgerechte Verteilung der Arbeitszeit eines freigestellten Betriebsratsmitglieds in erster Linie Sache des freigestellten Betriebsratsmitglieds selbst und des Betriebsrats ist.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen diesen Beschluss kann von dem Betriebsrat Beschwerde eingelegt werden.

Für die Arbeitgeberseite ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben.

Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211-7770 2199

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.